Sentencia Civil Nº 49/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 77/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 77/2008

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 551/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº49/09

Ilmas. Sras.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a seis de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 551/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, a instancia de D. Lázaro contra Dª. Carolina ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de Octdubre 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente las demandas interpuestas por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez, en nombre y representación de D. Lázaro , y por el Procurador Dª. Inmaculada Guasch Sastre, en nombre y representación de Dª. Carolina , contra Dª. Carolina y Lázaro , respectivamente, y, en consecuencia: 1.- Se acuerda la disolución del matrimonio por divorcio entre ambas partes.- 2.- Se fija la pensión de alimentos a satisfacer por el padre al hijo en 400 eu/mensuales, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizable conforme al IPC cada mes de enero.- 3.- Previamente a dividir la cosa común, debe delimitarse cuál es ésta, y al existir controversia sobre el objeto a dividir, deben las partes acudir a un proceso declarativo ordinario que fije que inmuebles constituyen la vivienda familiar, entretanto se atribuye su uso a la Sra. Carolina .- 4.- No se hace expresa imposición de las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; celebrándose la preceptiva vista pública el día TRECE DE ENERO DE DOS MIL NUEVE.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión del uso de la vivienda constituye el nucleo central del Recurso de apelación que se formula por el demadante, aunque también constituye motivo de apelación la extinción de la obligación por parte del padre de abonar pensión alimenticia a favor del hijo común Albert.

Respecto a la cuestión de los alimentos al hijo, que actualmente cuenta 25 años de edad, el cual ya ha obtenido el Titulo de Ingeniero Industrial y se encuentra trabajando habiendo suscrito contrato de trabajo con la empresa Mantenimiento y Montaje S.A. el 5 de junio de 2008, inicialmente de duración determinada pero que se ha prolongado hasta la actualidad. En esta alzada ambas partes presentaron escrito conjunto para hacer constar que el hijo había finalizado sus estudios y mantenia contrato laboral que le proporcionaba independencia económica, por lo que ambos acordaban que nada tienen que reclamarse respecto a la pensión de alimentos del hijo. Dicho escrito está fechado a 1 de julio de 2008 y fué aportado mediante escrito de parte de fecha 22 de julio. Por lo tanto debe declararse extinguida la pensión de alimentos del hijo, al concurrir los presupuestos previstos en el artículo 271 del Codi de Familia en relación a lo que disponen el art. 259 y el art. 76 del mismo texto legal. Los efectos de la extinción no pueden ser otros que julio del año 2008 .

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la demandante respecto a la cuestión del uso de la vivienda no puede ser más que desestimado . Tal y como dispone el artículo 83, 2.b) del Código de Familia de Catalunya , de no existir hijos menores de edad o dependientes económicamente, como ocurre en el presente caso, el uso de la vivienda deberá atribuirse al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección y aún en este caso, la asignación debe limitarse y fijarse por un período de tiempo determinado. Esta Sala, en numerosas sentencias, uniéndose a la practica totalidad de la jurisprudencia de las Audiencias provinciales (entre otras sentencias de la A.P. de Madrid de 12 de marzo de 1993, A.P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 y A.P. de Barcelona de 5 de junio de 2000, 23 de mayo de 2001, 13 de marzo de 2002 y 29 de abril de 2003 ), ha sostenido que en ausencia de hijos menores o sin independencia económica, cuando se asigne a uno de los cónyuges el uso de la vivienda éste uso no puede prorrogar de forma indefinida su vigencia, lo que entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro puedan corresponderle sobre el inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en lo relativo a su disposición.

Sin embargo, en este caso se trata de que inicialmente la vivienda familiar se ubicó en el piso principal NUM002 de la Calle NUM000 nº NUM001 , de esta Ciudad, vivienda que fué adquirida por ambos cónyuges en régimen de indivisión , ónyuges que continúan ostentando la cotitularidad. Pero con posterioridad se amplio a la finca contigua, el piso principal 2ª, aunque la adquisición se instrumentalizo a nombre del esposo, no resultando probado en este procedimiento, que por otra parte tampoco es el procedente para ello, si se adquirió con patrimonio privativo o de los dos. Lo que sí ha quedado probado es que se trata de dos fincas registralmente independientes que en la realidad conforman una única vivienda, ubicándose en una el salón, comedor y cocina y en la otra la zona de dormitorios. En estas circunstancias no procede acceder a la acción de división de la cosa común como se pretende por el apelante. Establece el artículo 43 del Codi de Familia que en los procedimientos de separación, nulidad o divorcio , de los matrimonios sujetos al régimen de separación de bienes ,-y en este proceso ninguna de las partes ha cuestionado tras la sentencia que el régimen económico del matrimonio es el de separación-, cualquiera de los cónyuges puede ejercitar simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto a los bienes que tengan en proindiviso. Añade el referido precepto, en su apartado 2 que si la sentencia da lugar a la división, se podrá proceder a ésta en el trámite de ejecución de sentencia, adaptándose a los requisitos propios de la división de la cosa común que contempla el artículo 400 del Código Civil , pero tratándose de una titularidad dudosa, la cuestión no puede más que ser discutida en el procedimiento ordinario que corresponda en base a la cuantía, pero no en el ámbito del procedimiento matrimonial con las limitaciones probatorias que conlleva más allá de lo que constituye su objeto natural.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose parcialmente el recurso por la conformidad de las partes en la cuestión de los alimentos al hijo , no procede efectuar imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelacion interpuesto por DON Lázaro representado por el Procurador Don Ildefonso Lago Perez contra la sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona SE REVOCA parcialmente la referida sentencia en e exclusivo particular de Declarar extinguida la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo común Albert, con efectos de 1 de julio de 2008 y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia. No ha lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.