Sentencia Civil Nº 49/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 30/2010 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00049/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecisiete de Febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 183/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Luarca, Rollo de Apelación nº 30/10, entre partes, como apelante y demandante DON Pelayo , representado por la Procuradora Doña Josefina Alonso Argüelles y bajo la dirección del Letrado Don Gonzalo Tapia Bodega, y como apelados y demandados DON Carlos Ramón y DOÑA Consuelo representados por la procuradora Doña Consuelo Cabiedes Miragaya y bajo la dirección del Letrado Don Héctor Salvador Vázquez González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Luarca dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiséis de octubre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. González Méndez, en nombre y representación de Pelayo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa condena en costas al actor.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Pelayo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Pelayo es propietario de un fundo compuesto de casa y terreno en el lugar de Barcia, Concejo de Luarca, y Doña Consuelo es propietaria de otro en el mismo lugar, también integrado por casa, "pequeña edificación a cuadra llamada fragua", corral y huerta que linda al Norte con la finca del ya nombrado Don Pelayo (folio 39).

Los ascendientes de uno y otro titulares de dominio, de quienes traen causa, suscribieron el 23 de Octubre del año 1.923 sendos documentos, los dos pretendiendo igual contenido, pero encabezados uno y otro por cada uno de los contratantes, a modo de declaración unilateral o manifestación de reconocimiento de los términos del pacto al que se obligaban.

Uno lo encabeza Don Bernabe y dice, además de que se acuerda la permuta de un terreno por otro, la compra de media pared de "la fragua" del otro contratante (Don Fausto ) que "mide esta cuatro metros", quedando conformes los interesados en que "los metros que yo eleve sobre los cuatro me sean abonados la media pared el día que este (se refiere a Don Fausto ) la precise utilizar" (documento nº 9 de la demanda folio 69).

El encabezado por Don Fausto dice sobre esto que "asimismo contratamos que la pared de la fragua sea desde hoy medianera tiene esta cuatro metros cúvicos ... pudiendo ya (Don Bernabe ) utilizar la pared y si arriva precisa construir más tiene libertad para hacerlo abonándole yo también la media pared si algún día necesita utilizar más de los primeros cuatro metros" (Doc. nº 1 de la contestación folio 104).

Además, uno y otro documento se refieren a una "pared que piensa (Don Bernabe ) edificar" (Doc. de la demanda).

Pues bien, Don Pelayo formuló demanda frente a Doña Consuelo y su esposo Don Carlos Ramón ejercitando acción negatoria de servidumbre y del art. 590 del C.C . de distancia y obras intermedias, porque, según relata la demanda, los demandados instalaron una parrilla o barbacoa en una construcción (ubicada donde antes estaba la edificación nombrada como la fragua) instalando unas chimeneas para evacuación de humos que afloran al exterior desde la pared de una construcción colindante propiedad del actor (que se identifica como "el cabanón"), así como que construyeron una carpa con estructura de madera cuyas vigas se introducen y apoyan en la pared de la edificación del actor ("el cabanón") y porque la ubicación y dimensiones de las chimeneas no es adecuada pues, situadas muy cerca de la vivienda del actor y de edificaciones de madera, son motivo de situaciones nocivas y molestas (por el humo que penetra en la vivienda) y de peligro (por el riesgo de incendio).

Los demandados se opusieron excepcionando la falta de legitimación de Don Carlos Ramón por cuanto que no es propietario del predio colindante con el del actor y de Doña Consuelo porque, según revelan los documentos suscritos de 1.923, la pared donde se ubican las chimeneas es medianera y lo mismo aquélla en la que apoya la carpa, rechazando de otro lado que, a tenor de la realidad actual, pueda considerarse nociva o peligrosa la instalación y uso de una parrilla o barbacoa.

El tribunal de instancia rechazó la demanda y frente a ello se alza el actor.

SEGUNDO.- El primer motivo lo constituye la absolución del demandado, Señor Don Carlos Ramón .

El recurrente sostiene que, aún cuando no es, efectivamente, propietario de la finca colindante con la suya, todas las mejoras introducidas en ella son gananciales y, por tanto, ambos titulares de la sociedad ganancial están obligados a reparar los daños y cesar en la perturbación.

Esto no es así, el propio artículo 1.359 C.C . que por el recurrente se cita da respuesta a la falta de legitimación del citado demandado.

De acuerdo con el precitado artículo, las edificaciones, plantaciones y mejoras que se realicen en bienes privativos o gananciales tienen el carácter del bien al que se incorporan, sin perjuicio del derecho de reembolso entre los titulares de la sociedad ganancial y lo que por el demandante se ejercitan son acciones negatorias de servidumbre o de limitación del dominio, es decir, acciones protectoras del dominio por un propietario frente a otro del fundo colindante o vecino.

TERCERO.- Pasando al siguiente motivo del recurso lo constituye la desestimación de la pretensión ejercitada de retirada de las chimeneas.

Al folio 59 obran sendas fotografías, incorporadas al informe evacuado por el Ingeniero Técnico Agrícola Señor Jesus Miguel , cuya sola observación nos ilustra sobre que, efectivamente, las chimeneas afloran al exterior por un muro que se eleva por encima de la cubierta de la construcción de la demandada destinada a parrilla o barbacoa (ubicada en el lugar que ocupaba la "pequeña edificación a cuadra llamada Fragua") (folio 39).

A partir de este hecho incontestable, la discusión gira en torno a si esa pared que se eleva por encima de la cubierta de la construcción de la demandada es o no medianera.

El planteamiento del actor es que, de acuerdo con el tenor del documento suscrito por los antepasados de las partes en 1.923, el muro es medianero pero sólo hasta el punto común de elevación, es decir, hasta la cubierta de la construcción del demandado, y propia en lo demás, de acuerdo con los artículos 577 y 578 C.C . y la doctrina que los interpreta.

El demandado sostiene que la pared de donde salen los tubos de chimenea es medianera.

El carácter medianero del muro original resulta del pacto alcanzado por los interesados en 1.923, el de propio en lo que un comunero lo sobreeleve también y ya lo tienen en cuenta los propios interesados y resulta del articulado citado, de forma que la respuesta al debate no plantearía más duda que la de saber la altura que tenía el muro cuando se constituyó paccionadamente la medianería y si las chimeneas se ubican a mayor altura o no, pero aún esto no es tan fácil de decidir a la vista de los términos del pacto.

Identificado el muro litigioso como uno de los de la edificación conocida como "fragua", el perito Señor Constancio , Ingeniero de Minas, trata de reconstruir su planta original y llega a la conclusión de que la antigua fragua tenía planta cuadrada, de aproximadamente 4,6 metros de lado (folio 133). Por otro lado, informa el perito Señor Jenaro (Ingeniero Técnico Agrícola) que las chimeneas afloran al exterior a unos 2.40-2.50 metros del suelo (folio 149).

Como vimos, los sendos documentos suscritos por los antepasados de los contendientes se refieren a una pared de cuatro metros, pero cabe la duda de si estos cuatro son de planta o también de altura.

En el documento encabezado por Don Fausto se habla de metros cúbicos, es decir, de un cubo que tendría cuatro metros por cada lado y, por tanto, cuatro de altura, sin embargo, si hacemos caso al actor y su afirmación de que la fragua es la estructura de tejado plano que se ve en la fotografía aportada por él como documento nº 10 (folio 70), evidentemente la "fragua" no tendría cuatro metros de altura.

No obstante, en orden al carácter propio o medianero del muro y hasta que altura, parece lo más cabal estar al pacto consensuado por los constituyentes de la medianería; y así en el documento encabezado por Don Bernabe se dice que quedan conformes los interesados que "los metros que yo eleve sobre los cuatro me sean abonados la media pared al día que este (Don Fausto ) la precise utilizar" y el encabezado por Don Fausto precisa que si Don Bernabe construye "arriva" más de los cuatro metros cúbicos puede hacerlo "abonandole yo también la media pared si algún día necesito utilizar más de los primeros cuatro metros".

Es decir, que o bien originariamente la pared medía cuatro metros de altura o, en otro caso, los interesados convinieron en el carácter exclusivo y propio de Don Bernabe del trozo de pared que se elevase por encima de cuatro metros, resultando hasta esa elevación medianera; conclusión que, en uno y otro caso, aboca a la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto a la pretensión de la retirada de las chimeneas, porque éstas se ubicarían en pared medianera.

TERCERO.- El segundo motivo viene referido al empotramiento de las vigas de la carpa construida en propiedad de la demandada en un muro que el recurrente defiende como propio e integrado en la estructura de una edificación suya conocida como el "cabanón".

Sobre esto el escrito rector se sustenta en el art. 573.5 del C.C . y la existencia de un canalón de PVC, de recogida de aguas pluviales, situado al límite exterior del muro que vierte las aguas a la propiedad del recurrente.

Pues bien, alertado por las consideraciones técnicas del perito Don Constancio sobre la diferencia técnica entre albardilla y canalón (folio 136 y ss.), la sentencia de la instancia rechaza este argumento del recurrente para no otorgar al muro litigioso el carácter de medianero, a pesar de lo cual insiste la parte en sus argumentos trayendo también a colación y en su apoyo el documento suscrito en 1.923 donde los interesados recogen la voluntad de Don Bernabe de levantar una pared ("que pienso edificar").

Sin embargo es de rechazar el argumento de la parte basado en el art. 573.5 C.C ., en conexión con el art. 586 también del C.C ., pues si la doctrina explica el signo del meritado artículo por la obligación de todo propietario de recoger sobre su finca o dándoles salida a sitio público de las aguas pluviales (art. 586 C.C .), no por ello es dado identificar albardilla y canalón en cuanto integrante éste de la cubierta y no de un muro y como destinado a recoger las aguas pluviales que sobre aquélla caigan.

Ahora bien, se refiere también el recurrente a la manifestación contenida en el documento del año 1.923 sobre la pared que un antepasado suyo pensaba construir, surgiendo de inmediato la pregunta de si esa "pared" es la litigiosa y si fue levantada como muro divisorio de las fincas o como integrante de la estructura de una edificación, en este caso, el "cabanón", supuesto este segundo que, de ser así, a su vez, introduciría el recurrente debate sobre el carácter estricto o taxativo del art. 572 del C.C . o, por el contrario, la posibilidad de aplicar sus presunciones a supuestos de contigüidad heterogénea.

Si hacemos caso del actor, el llamado "cabanón" correspondería a la edificación cubierta a dos aguas que se ve en las fotografías obrantes a los folios 70 y 71 pegada a otra de techo plano (que sería la edificación conocida como la "fragua"), y si, de igual modo, hacemos caso a los peritos Don Constancio y Jenaro , la pared sobre la que los contratantes constituyeron en 1.923 la medianería sería la ubicada al Norte de la edificación llamada "La fragua" y, por último, si esto es así, de acuerdo con la descripción de las fincas de la permuta que se hace en uno y otro documento del año 1.923, la pared que Don Bernabe iba a edificar se ubicaría al Este de la fragua, continuando su muro por ese viento.

Así se sigue, a partir de la corrección que el perito Don Constancio hace de la orientación de los vientos al informe Don Jesus Miguel , de que en el documento encabezado por Don Bernabe se diga que en pago del trozo de tierra que Don Fausto entrega, a su vez, lo hace él de otro que linda al Norte con "pared que piensa edificar" y que en el encabezado por Don Fausto se diga que el trozo de terreno que le cede al otro permutante linda al Oeste con pared "que fabricará el Don Bernabe " y todo esto, por supuesto, a la vista de los planos sobre la permuta levantados por el perito Señor Jesus Miguel (folios 55 y 56).

Identificada así la pared litigiosa con aquélla que se proponía edificar, sigue la duda sobre si lo fue como divisoria de fincas o como integrante de una construcción, lo que, si lo segundo, de acuerdo con el criterio doctrinal sobre el carácter taxativo de las presunciones del art. 572 del C.C ., abocaría a su declaración como propia del actor, o como medianera si, como por otros se defiende, cabe la presunción también en los supuestos de contigüidad heterogénea.

Sin embargo, en el caso no parece necesario terciar en tal debate pues concurren circunstancias que llevan a considerar el carácter de propio del actor del muro litigiosos; y así es que frente al hecho que no cabe ignorar, de que (según revelan las muchas fotografías y reconoció el propio actor al ser interrogado) el tratamiento dado a la pared litigiosa por los demandados es distinto del dispensado por el actor, como si de muro medianero se tratase, el perito Señor Jesus Miguel afirma en su informe (folio 46) que la viga del Cabanón llega al límite justo del exterior de la pared, lo que, a tenor de lo dispuesto en el art. 573.4 del C.C ., debiera ser considerado como signo contrario a la servidumbre, no apoyando construcción alguna del demandado en esa pared hasta el levantamiento de la carpa cuya construcción suponemos contemporánea al arreglo de la fragua e instalación de la parrilla hacia el año 2.005 (según declaraciones de los demandados y testigos), pero sobre todo es que si identificamos el muro litigioso con aquél que en los documentos suscritos en 1.923 se anuncia como de próxima construcción, es lo cabal entender, de acuerdo con el contenido negocial de aquellos contratos y su tenor, el carácter privativo del mismo, pues casa mal su consideración como medianero por los contratantes cuando se refieren a él con motivo de un pacto de permuta de terrenos y constitución por precio de una medianería sobre una pared de una edificación ya existente.

Por tanto, habiendo de concluirse que el muro litigioso merece la consideración de privativo del actor debe el demandado desmantelar las vigas introducidas en él, y aún sobre esto se debe precisar que de los tres apoyos de la carpa sólo dos afectan al muro litigioso, pues el primero, según advierten y demuestran los informes de los técnicos Don Constancio y Señor Jenaro (folios 138 y 153), apoya en la pared medianera de la antigua fragua.

Por tanto, en cuanto a esto, se estima en parte el recurso.

CUARTO.- La otra pretensión del actor y motivo de recurso es su petición de cesación de los actos perturbadores y de inmisión que atribuye al uso de la parrilla por el demandado por el humo y chispas que expelen las chimeneas, invocando en su apoyo el art. 590 C.C .

La demanda acompaña informe del Técnico Ingeniero Agrícola Don Jesus Miguel que afirma la provocación de tales molestias y peligros achacándola a la ubicación de las chimeneas (muy cercanas a la vivienda del actor), su altura (al mismo nivel que la primera planta de la vivienda del actor) y a que no cumplen las prescripciones legales establecidas por la UNE 123.0001/94.

Sin embargo, el demandado aporta informe del perito Ingeniero de Minas, Don Constancio , mucho mejor fundado en cuanto a este extremo, que examina la inaplicabilidad al caso de la mencionada norma (ni siquiera de uso recomendado y además derogada) y afirma que no existe normativa de aplicación a las parrillas o barbacoas (folios 124 y 125).

Expone este perito, además, que la instalación de la chimenea es estructuralmente estable, garantiza de forma efectiva la evacuación de gases (folio 126) y dispone de sombrerete (folio 126), lo que, según explica el perito Don Jenaro , mejora la capacidad de extracción y supone un obstáculo a la emisión de partículas incandescentes (folio 151), de forma que, uno y otro perito, no encuentran justificación a las quejas de la actora, cuanto más, como advierten y demuestran, que la vivienda y propiedad del actor se encuentra rodeada de otra serie de chimeneas capaces de producir iguales molestias o peligros y aún más por su mayor vetustez y menor tecnificación.

Es decir, que a la vista de lo dicho, no se puede ni debe declarar infracción del art. 590 del C.C . por no guardar la instalación las distancias y especificaciones o condiciones reglamentarias.

Ahora bien, sabido que el citado art. 590 del C.C . es precautorio, en cuanto dirigido a conjurar un riesgo futuro; dispone la norma a esos fines que, a falta de reglamento, se tomarán las precauciones necesarias para evitar daño a las heredades o edificios vecinos, y se inscribe dentro de las conocidas como relaciones de vecindad y la prohibición de emisiones ilícitas sobre el vecino.

Asimismo, se da también por sabido que la ilicitud de la inmisión habrá de decidirse en cada caso a partir de la premisa de que no será tal si el uso por el propietario está dentro de la normalidad y las perturbaciones al vecino dentro de las normalmente tolerables.

En el caso, obvio es, la instalación de una parrilla o barbacoa en un predio entra dentro de los usos normales y, sobre el carácter intolerable de sus emisiones, sólo contamos con la declaración de la testigo Señor Tomás de que, en una ocasión, observó la casa del actor llena de humo negro y con mal olor procedente de las chimeneas de la demandada, sorprendiendo que siendo característico el olor que desprende una parrilla, no pudiese la testigo identificarlo como tal.

Frente a tal declaración, por el contrario, obran las apreciaciones de los técnicos Don Constancio y Jenaro y el hecho nada intranscendente de que la instalación de las chimeneas datan de, al menos, el año 2.005, y no es hasta Julio del año 2.007 que se conoce la primera denuncia y protesta por las emisiones de humo (folio 40).

En suma, que no se puede tener por demostrado ni el carácter peligroso ni molesto de las emisiones de las chimeneas, desestimándose en cuanto a esto el recurso.

Concluyendo, procede estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida en el sentido de estimar parcialmente la demanda, condenando a la demandada Señora Consuelo a retirar los apoyos segundo y tercero (siguiendo dirección Norte) de la carpa que se introducen en el muro del "cabanón", desestimándola en lo demás y, por tanto, confirmando la imposición de las costas de la instancia al actor por la absolución de Don Carlos Ramón y sin que proceda expreso pronunciamiento respecto a las consecuentes a la demanda formulada frente a Doña Consuelo .

QUINTO.- Del mismo modo, se imponen al recurrente las costas de la alzada derivadas del recurso frente a Don Carlos Ramón y no se hace expreso pronunciamiento respecto de las consecuentes a la acción ejercitada frente a Doña Consuelo .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Pelayo contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de octubre de dos mil nueve por el Sr. Juez del Juzgado de Luarca , en los autos de los que el presente rollo dimana, se REVOCA en el sentido de estimar parcialmente la demanda frente a Doña Consuelo , condenando a ésta a retirar los apoyos de la carpa de su propiedad que se introducen en la pared de la edificación del actor llamada "cabanón" (segundo y tercero dirección Norte) y sin que proceda expresa declaración de las costas de la instancia respecto de la acción ejercitada frente a Doña Consuelo , confirmándola en lo demás.

Serán de cuenta del recurrente las costas de esta alzada causadas al demandado y recurrido Señor Carlos Ramón y no se hace declaración en cuanto a las consecuentes al recurso formulado frente a Doña Consuelo .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.