Sentencia Civil Nº 49/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 512/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 49

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de Chiclana de la Frontera.

AUTOS: Procedimiento Verbal Nº.371/2008.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 512/2009.

En Cádiz a veintitrés de febrero de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Juicio Verbal Nº. 371/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Parcela NUM000 , de Chiclana de la Frontera, representada por su Presidente y éste a su vez por la Procuradora Doña Inmaculada González Domínguez y defendida por la Letrada Doña Mercedes Díaz Maldonado, siendo parte apelada Doña Carolina y Don Carmelo .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 6 de mayo de 2009 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Parcela NUM000 contra D. Carmelo y Dña. Carolina , debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formuladas en su contra

Sin condena en costas".

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Parcela NUM000 fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, quien nada alegó, siendo emplazadas ambas por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada la apelante. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, quedaron los autos pendientes de deliberación y votación, produciéndose en la fecha señalada conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la Sentencia de instancia la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Parcela NUM000 , de Chiclana de la Frontera, interesando su revocación para que se estime la demanda por la misma promovida contra la comunera Doña Carolina y su esposo Don Carmelo , con imposición de las costas.

La acción entablada tiene por objeto que los demandados retiraran el aparato de aire acondicionado de su piso, sito en la planta baja del edificio, actualmente instalado en la fachada del inmueble, entre dos ventanas, al lugar acordado por la Junta de propietarios de 30 de julio de 2005, es decir, por debajo del nivel de la valla del jardín, obligándoles a estar y pasar por dicha declaración, debiendo ejecutar a su costa dicho traslado y si, en plazo prudencial de quince días desde la firmeza de la Sentencia no lo verificasen, se autorice a la Comunidad de Propietarios a realizarlo a su costa.

El fundamento de la acción está en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal resultando probado: por un lado, que, como se constata de las fotografías incorporadas, el aparato de aire acondicionado dicho se halla colocado en la pared de la fachada del inmueble ( elemento común), en su mitad, entre dos ventanas. Por otro lado, consta que la Junta de Propietarios de 30 de julio de 2005, en su punto 6), acordó por unanimidad la forma de colocación de los mismos, que se efectuaría "1) Los apartamentos con terraza cerrada, dentro de la terraza y por debajo del murete. 2) Los que lo coloquen en el enrejado que lo tapen con celosía para que no se vean. 3) Los bajos en la fachada por debajo del nivel de la valla del jardín". No consta que dicho acuerdo fuera impugnado.

Como hemos dicho, el de los comuneros demandados no cumple con lo acordado, considerando el Juzgador a quo que el acuerdo es abusivo por caprichoso e ineficaz en cuanto a los fines pretendidos ya que colocar, a su juicio, el aparato por debajo de la valla, al ser traslúcida, por tratarse solo de un enrejado, el citado aparato seguiría viéndose desde el exterior, obligándose a los demandados a realizar unos gastos que no reportarían ningún beneficio a la Comunidad, pues del mismo modo afectaría a la estética de la fachada su colocación en uno u otro caso, comprobándose que dicha Comunidad permite colocar regletas y toldos que afectan a elementos comunes.

En esta alzada, en consonancia con lo alegado por la Comunidad apelante, disentimos de las conclusiones realizadas por el Juzgador a quo. En primer lugar, porque la apreciación de la afectación estética del cambio de ubicación del aparato es subjetiva y opuesta a lo acordado en su día por la Comunidad de Propietarios por unanimidad; aunque pueda tener cierta visibilidad colocarlo en la parte baja, el efecto estético ( muy perseguido por la Comunidad como se demuestra de la documentación incorporada ) es evidente que se defiende mucho más que en la forma actual, ya que la valla metálica lo difuminará e incluso, de colocarse un seto vivo, aún más. En segundo lugar, porque ha de afirmarse que la Comunidad, como hemos apuntado, está tratando de cuidar la estética del edificio; en cuanto a los toldos, se evidencia su uniformidad, resultando que fue aprobado el que en la forma apreciada se realizaran; respecto de las regletas, al margen de que pueda solicitarse su incrustración en fachada, la simple pintura de las mismas del color de la última, haría que prácticamente fueran imperceptibles. Y, en tercer lugar, no puede sostenerse que se dijera por los demandados que la colocación del aparato de aire acondicionado fue anterior a la constitución de la Comunidad de Propietarios, lo que aconteció el 16 de julio de 2004, ya que dicha objeción es prueba que compete a la parte demandada, conforme al artículo 217 de la LEC , y no ha justificado adecuadamente que así sucediera.

Por ello, que proceda estimar el recurso y revocar la Sentencia de instancia por los argumentos vertidos por la recurrente.

SEGUNDO.- En cuando a costas, en aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelada las de la instancia y no se hace especial imposición de las de la alzada, en consonancia con el artículo 398.2 de dicha Ley .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Parcela NUM000 de Chiclana de la Frontera, contra la Sentencia dictada el 6 de mayo de 2009, por el Sr. Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de Chiclana de la Frontera, en el Procedimiento Verbal Nº. 371/2008, REVOCANDO la misma, que queda sin efecto, acordando en su lugar:

Primero.- Que Doña Carolina y Don Carmelo procedan a desmontar y trasladar el aparato de aire acondicionado, actualmente instalado en la fachada del apartamento de su propiedad en la planta baja de dicho inmueble y a colocarlo en el lugar aprobado por la Junta de Propietarios de 30 de julio de 2005, por debajo del nivel de la valla del jardín, obligándoles a estar y pasar por esta declaración, debiendo ejecutar a su costa dicho traslado para lo que se concede plazo prudencial de dos meses desde la firmeza de la Sentencia y, caso de no verificarlo, se autoriza a la Comunidad de Propietarios a realizarlo a su costa.

Segundo.- Se imponen a los demandados apelados las costas de la instancia.

SEGUNDO.- No se hace especial imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.