Sentencia Civil Nº 49/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 324/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00049/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MURCIA

Sección 001

Domicilio : PASEO DE GARAY Nº5 3ª PLANTA PALACIO DE JUSTICIA

Telf : 968229183

Fax : 968229184

Modelo : SEN00

N.I.G.: 30030 37 1 2009 0102425

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000324 /2009

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 0001096 /2008

RECURRENTE : CHECA HERRERA

Procurador/a : MARIA BELDA GONZALEZ

Letrado/a :

RECURRIDO/A : J. TARANCON CASAS Y PROYECTOS

Procurador/a : INMACULADA DE ALBA Y VEGA

Letrado/a :

S E N T E N C I A nº 49/ 2010

Ilmos Sres.

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª. María Pilar Alonso Saura

Magistrados

En Murcia, a veintisiete de enero de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal posesorio nº 1096/2008 que en Primera Instancia se han seguido en el Juzgado civil de Murcia nº Dos entre las partes: como actora Checa Herrera S.L.U., representada por el Procurador Sr/a. Belda González y dirigida por el Letrado Sr/a. García Navarro, y como demandada J. Tarancón Casas y Proyectos, S.L., representada por el Procurador Sr/a. De Alba y Vega y dirigida por el Letrado Sr/a. García Santacruz.

En esta alzada actúa como apelante Checa Herrera S.L.U., personándose por el Procurador Sr/a Belda González, y como apelada J. Tarancón Casas y Proyectos, S.L., personándose por el Procurador Sr/a De Alba y Vega. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González , que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 4 de diciembre de de 2008 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:" FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procurador María Belda González en nombre y representación de la mercantil "Checa Herrera, S.L.U." se absuelve a la demandada J. TARANCON, CASAS Y PROYECTOS, S.L. de las pretensiones deducidas en su contra; con imposición de costas a la demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Checa Herrera S.L.U. basándolo en síntesis en que se estimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo por la Sección Primera con el nº 324/2009; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 27 de enero de 2.010.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Checa Herrera S.L.U. planteó demanda contra J. Tarancón Casas y Proyectos, S.L., solicitando del Juzgado la tutela sumaria de la posesión para que se declare el uso exclusivo de la terraza descubierta en planta cubierta del edificio Residencial Jardines por parte de la actora, así como que la demandada, sin su consentimiento, ha colocado unos extractores con sus salidas de humo procedentes de los garajes del edificio debiendo por tanto ser condenada a retirarlos a su costa y llevarlos a las terrazas comunitarias.

La sentencia desestimó la demanda, razón por la cual la parte actora pretende la revocación de la misma a fin de que se admitan sus pretensiones, a lo que se ha opuesto la demandada.

SEGUNDO.- Para otorgar la protección posesoria prevista en el artículo 446 del Código Civil a la parte que la solicita es preciso que el interdictante haya poseído la cosa o derecho sobre el que la parte demandada haya realizado actos que supongan perturbación o daño real y efectivo en el plazo de un año inmediatamente anterior al planteamiento del procedimiento posesorio.

TERCERO.- En el presente caso ha quedado acreditado que los extractores de humos ya habían sido colocados en los muretes de la terraza que dan a los patios comunes antes del 3 de enero de 2008, fecha del otorgamiento de la escritura pública de venta y entrega de las llaves a la actora, razón por la cual no puede hablarse de la existencia de un despojo ya que en ningún momento la actora había usado la terraza libre de aquellos extractores antes de tomar posesión de la misma, aparatos que habían sido colocados con arreglo al proyecto de ejecución de edificio.

En el recurso intenta justificar la protección posesoria manifestando que en realidad lo que pretende es que se prohíba la "perturbación" que para ella supone la existencia de aquellos extractores por los ruidos, vibraciones y por la inseguridad que conlleva para los niños y personas ancianas que puedan acceder a la terraza, pero basta releer el suplico de la demanda para comprobar que no fue eso lo pretendido inicialmente dado que la mercantil demandante solicita que la demandada los retire y los coloque en otras terrazas comunitarias, lo que presupone un "despojo" en la posesión de un espacio de la terraza que no tuvo antes y que ahora intenta recobrar.

Las hipotéticas molestias por los ruidos o vibraciones de los extractores y la falta de seguridad que su funcionamiento pudiera causar a la actora no encuentran su cobijo en el presente procedimiento sumario en el que, ya hemos dicho, se pretende, no la corrección de las molestias que le causan perturbación, sino el traslado a otro lugar dejando libre el espacio que ocupan, y ello sin perjuicio de la falta del efecto de cosa juzgada conforme al artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Finalmente ninguna incongruencia se ha producido en la sentencia por la falta de pronunciamiento sobre su derecho a uso exclusivo de la terraza desde el momento en que el mismo viene reconocido en el propio título de compraventa y la parte demandada no ha cuestionado en este procedimiento ese derecho exclusivo de uso de la terraza, con lo que no ha sido una cuestión controvertida en el procedimiento.

TERCERO.- Subsidiariamente la mercantil actora pretende que no se le impongan las costas del juicio ante las serias dudas de hecho y derecho, no estimando esta Sala que pueda ser tildada de "duda" su derecho, no cuestionado, al uso exclusivo y excluyente de la terraza

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Checa Herrera S.L.U. contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de de 2008 en el Juicio Verbal Civil al inicio expresado seguido por el Juzgado de Primera Instancia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su notificación y ejecución.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.