Sentencia Civil Nº 49/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 859/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00049/2010

Rollo de Sala 859/2009

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintiocho de enero del año dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas en procedimiento de familia que con el número 1787/08 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Nueve de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Ezequias , representado por la Procuradora Sra. Durante León y defendido por la Letrada Sra. Salinas García, y como demandada y ahora apelante Dª. Mariana , representada por la Procuradora Sra. Arques Perpiñán y defendida por el Letrado Sr. Bermejo Fernández. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 9 de julio de 2009 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Acuerdo estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuestas por la Procuradora Sra. Durante León, en nombre y representación de D. Ezequias , acordando la supresión de la prohibición de salir del país al menor salvo que cuente con autorización judicial, manteniendo el resto de definitivas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 16 de julio de 2006, dictada por este Juzgado en Autos 67/06 , sin imposición de costas. Líbrese oficio a la Dirección General de la Policía Nacional y de la Guardia Civil al objeto de dejar sin efecto la prohibición de salida del menor acordada, y prohibiendo la expedición del pasaporte del menor Julio , salvo que cuente con autorización expresa de ambos padres o autorización judicial".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. Mariana , solicitando que se revoque la misma y se desestime la demanda planteada de contrario.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se opusieron al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 859/09 de Rollo. Tras personarse la apelante, por providencia del día 12 de enero de 2010 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ezequias plantea demanda para que se modifique una de las medidas fijadas en el precedente proceso de divorcio, en concreto que se deje sin efecto la prohibición de poder salir del país acompañado de su hijo menor sin previa autorización judicial.

La madre contesta oponiéndose, señalando que no han cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de esa medida, y que persiste el riesgo de que el menor sea llevado al país de origen del actor (Argelia) y que no pueda recuperar la madre su custodia.

Tras la celebración del oportuno juicio se dicta sentencia por la que se estima en parte la demanda, entendiendo que la edad del menor (12 años), el arraigo del padre en España (pretende nacionalizarse y debe favorecerse que lo consiga) y la ausencia de incidentes, determina que se deje sin efecto esa protección y se sustituya por la prohibición de expedir pasaporte al menor si no lo piden ambos padres o hay autorización judicial. No impone costas.

Contra tales pronunciamientos plantea recurso de apelación la madre, quien sostiene que se ha impuesto incorrectamente a la madre la carga de la prueba, que no han variado las circunstancias que existían cuando se adoptó la medida, que la misma no es un obstáculo para que el actor adquiera la nacionalidad española y que la sentencia ha limitado los derechos de la madre, a la que ahora se le impide viajar al extranjero con su hijo sin consentimiento del padre.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como el padre se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Estamos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas establecidas en un juicio de divorcio, por lo que es requisito esencial para que prospera que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción (arts. 90 y 91 C. c. y 775 LEC), a las que se le exige relevancia, permanencia y que no sean dependientes de la voluntad del obligado.

En el presente caso, la demanda se sustenta, básicamente, en la relevancia que la medida adoptada (prohibición del padre de poder sacar al hijo menor del país sin autorización judicial) puede tener en la concesión de la nacionalidad española que tiene interesada el padre (Hecho Tercero de la demanda). A ello añade que no ha intentado en momento alguno salir del territorio nacional con su hijo (Hecho Cuarto).

Tales hechos no implican una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de la medida. La razón de la misma fue la diferente nacionalidad del padre y madre, y el riesgo de que el no custodio pudiera llevarse consigo al hijo menor al país de origen, donde difícilmente podría ser recuperado por la madre.

Las dificultades que el padre pueda tener para conseguir la nacionalidad española no son hechos que tengan trascendencia alguna a efectos de este procedimiento, pues aquí de lo que se trata es de defender los intereses del menor, no los del padre, aparte de que tal limitación en el ejercicio de la patria potestad no tiene ninguna consecuencia en la obtención de la nacionalidad española, pues no se refiere a ninguna circunstancia imputable el padre, sino a razones sociológicas y jurídicas (el país de origen del padre no ha firmado el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1981 acerca de los aspectos civiles sobre sustracción internacional de menores).

Por otra parte, al actor es a quien corresponde acreditar el cambio de circunstancias que invoca, y se echa en falta una prueba suficiente para probar cuál es la actual situación de relaciones entre padre e hijo, cómo se ha desarrollado durante estos años el régimen de estancias y comunicaciones, cuáles han sido los informes del Punto de Encuentro Familiar a que se refiere el acta donde se recoge el acuerdo entre los progenitores y qué se acordó respecto a la pernocta después de los cuatro meses primeros. Que no haya intentado sacar al menor del país durante la vigencia de la medida no indica nada, pues se trata de una conducta prohibida y que no podía llevar a cabo. Lo que tiene importancia es saber cómo son las relaciones actuales entre padre e hijo, cuál es el estado de cumplimiento de sus obligaciones parentales, y sobre esa cuestión ni se alega ni se prueba nada, por lo que no se aprecia circunstancia alguna para modificar la medida acordada.

En consecuencia debe estimarse el recurso de apelación y volver a imponer la medida inicial, que ha sido dejada sin efecto por el Juzgado, por lo que deberá librar oficio al Archivo Central del Cuerpo de la Policía Nacional para dejar sin efecto la nueva medida y restituir la inicial.

TERCERO.- La estimación del recurso determina que no deba hacerse imposición de las costas causadas a la apelante, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Arques Perpiñán, en nombre y representación de Dª. Mariana , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas definitivas en proceso de familia seguido con el número 1787/08 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Durante León, en nombre y representación de D. Ezequias , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, con desestimación de la demanda inicial, rechazar la modificación de la medida por la que se prohibía al padre sacar del territorio nacional al hijo menor sin previa autorización judicial, debiendo librar el Juzgado el oficio correspondiente al Archivo Central de Cuerpo Nacional de Policía a fin de restablecer la anterior medida y dejar sin efecto la nueva, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.