Sentencia Civil Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 596/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 596-459/10

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 451/07

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALCOY-4

SENTENCIA NÚM. 49/11

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a tres de febrero de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 451/07, sobre contrato de ejecución de obra, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alcoy, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada-reconviniente, Don Romeo y Doña Paula , representada por la Procuradora Doña Alicia Carratalá Baeza, con la dirección de la Letrada Doña Leticia Escudero Olcina y; como apelada-impugnante, la parte actora-reconvenida, AVA LUNA, S.L., representada por la Procuradora Doña Alicia Carratalá Baeza, con la dirección del Letrado Don Vicent París López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 451/07 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alcoy, se dictó Sentencia de fecha trece de mayo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sonsoles Pastor, en nombre y representación de Ava Luna, S.L. "DEBO DECLARAR Y DECLARO resulto el contrato de arrendamiento de obra con suministro de materias que unía a ambas partes procesales y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Romeo y a Paula a satisfacer al actor la cantidad de 19.960,93 €, devengando dicha cantidad los intereses especificados en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, debiendo cada parte pagar las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por el Procurador de loa Tribunales Antonio Penadés, en nombre y representación de Romeo y de Paula DEBO CONDENAR Y CONDENO a "Ava Luna, S.L." a satisfacer al actor la cantidad de 20.534,37 €, devengando dicha cantidad los intereses especificados en el fundamento de derechio cuarto de la presente resolución, debiendo cada parte pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la adversa que presentó el escrito de oposición y de impugnación de la Sentencia. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 596-459/10 y al advertir que no se había dado traslado de la impugnación de la Sentencia a la apelante principal, se acordó devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para su subsanación. Una vez verificado, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día uno de febrero, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda principal que inicia este procedimiento tiene por objeto la declaración de la resolución del contrato de ejecución de obra celebrado el día 10 de noviembre de 2004 de una vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM000 NUM001 del término municipal de Cocentaina, entre AVA LUNA, S.L., en calidad de contratista y Don Romeo y Doña Paula , en calidad de promotores, por incumplimiento de la obligación de pago de parte del precio imputable a éstos, así como también la condena solidaria de los promotores al pago a la contratista de la suma adeudada por importe de 40.715,02.- € más 2.850,07.- € de IVA junto con los intereses ordinarios o procesales devengados y los moratorios.

Los promotores se opusieron a la demanda principal alegando el abandono de la obra por parte de la contratista y que habían pagado a cuenta una cantidad superior (127.526,60.-€) al valor de la obra realmente ejecutada (127.094,39.- €) y, a su vez, dedujeron una demanda reconvencional en la que interesaban la condena de la contratista a la devolución de la suma abonada en exceso (432,21.- €) más el pago de 24.500.- € en concepto del coste de reparación de los defectos existentes en la obra ejecutada, más intereses legales.

La Sentencia de instancia, de un lado, estimó en parte la demanda principal al declarar la resolución del contrato y al condenar a los promotores al pago a la contratista la suma de 19.960,93.- € como parte del precio adeudado, sin condenar al pago de los intereses y sin efectuar especial imposición de las costas a ninguna de las partes y; de otro lado, estimó en parte la demanda reconvencional al condenar a la contratista a pagar a los promotores la suma de 20.534,37.- € en concepto de coste de la reparación de los defectos existentes en la obra sin condenar al pago de los intereses y sin efectuar especial imposición de las costas a ninguna de las partes.

Frente a la misma se han alzado, los promotores, por la vía del recurso de apelación y, la contratista por la vía de la impugnación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación principal deducido por la parte demandada-reconviniente, los promotores Don Romeo y Doña Paula .

La primera alegación del recurso denuncia una errónea valoración de la prueba respecto del valor de la obra realmente ejecutada que la Sentencia de instancia fija en la suma de 147.487,53.- € (IVA incluido), atendiendo al informe del perito designado judicialmente, Sr. Aurelio .

Considera la parte apelante que debe prevalecer el informe de Don Carmelo (documento número 2 de la contestación-reconvención) porque es el Arquitecto proyectista y miembro de la dirección facultativa de la obra lo que le permite tener un conocimiento exhaustivo del proyecto y de la ejecución, sin que le prive de su valor la falta de detalle del informe ni su relación de parentesco con los promotores.

Se rechaza esta alegación porque el Juzgador de instancia, en el ejercicio de sus facultades de valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica (artículo 618 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), se inclina por las conclusiones contenidas en el informe del perito designado judicialmente y ofrece unas razones que se comparten, en especial, el carácter completo y exhaustivo del informe en el que también tiene en consideración el informe del Arquitecto Don Carmelo .

Seguidamente, en el recurso se ponen de manifiesto una serie de errores de carácter objetivo en los que habría incurrido el perito judicial que provocarían una importante reducción del valor de la obra realmente ejecutada:

1.-) La partida 03.07 del Presupuesto Revisado Final Conclusiones del informe del perito Don. Aurelio parte de que la medición del forjado de viguetas autorresistentes de hormigón pretensado es de 216,88 metros cuadrados y esta medición, según se desprende del proyecto del Arquitecto Don Carmelo , incluye el forjado de la planta garaje (forjado 1) de 49,58 metros cuadrados (7,40 x 6,70) que nunca se llegó a construir, admitido por el mismo perito judicial, lo que necesariamente ha de repercutir en una disminución de la medición y de la valoración de la obra que se reduciría en 4.539,54.-€ más IVA (49,58 metros cuadrados x 91,56 €/m2).

Se accede a esta petición porque el mismo perito judicial reconoció en el acto del juicio que no se llegó a construir el sótano-planta de garaje por lo que debe excluirse la parte del forjado destinado a planta de garaje (49,58 m2).

2.-) El capítulo 6 relativo a la instalación eléctrica se valora de forma global en la suma de 7.440.- € sin haber tenido en cuenta la observación que hizo en su momento el Arquitecto Sr. Carmelo de que no se habían instalado en el cuadro las protecciones necesarias para la seguridad ni tampoco se había entregado del boletín de instalación eléctrica, lo que debe llevar consigo una reducción de 900.- €.

Se rechaza esta alegación porque en el informe del perito judicial se valoran las concretas partidas allí relacionadas sin que en las mismas se incluya la protección de seguridad del cuadro ni la entrega del boletín de instalación eléctrica.

3.-) La partida 09.01 referida al tabique traslúcido con moldeados de vidrio, recibido con mortero de cemento se cuantifica en el presupuesto inicial en 1.315,44.- €, pero la misma parte actora en el documento número 5 de la demanda reconoció que no se había ejecutado esa partida en una cuantía que cifraba en 1.102,50.- €, de tal manera que, lo únicamente ejecutado en relación con esta partida, se cuantifica en la diferencia, esto es, en 212,94.- €. Sin embargo, el perito judicial en el presupuesto revisado final fija como importe de esta partida la de 1.028,16.- €, esto es, la ha incrementado injustificadamente en 815,22.- €,

Se accede a esta alegación porque el perito Don. Aurelio no ha tenido en consideración lo admitido por la actora, en relación con esta partida, en el documento número 5 de la demanda donde establece su resumen liquidación de la obra, de manera que habrá que reducir en 815,22.- € el valor de la obra realmente ejecutada respecto de la cuantía fijada por el perito judicial. .

4.-) En relación con la partida 10.10 relativa al adicional de enfoscado con mortero monocapa entiende la apelante que se ha producido un error en el cálculo de la medición de la superficie pues en lugar de 53,55 m2 debe ser 15,29 m2 toda vez que la superficie de cerramientos es de 197,90 m2 y la superficie contemplada en el presupuesto inicial era de 182,61 m2.

No se accede a esta petición porque el perito judicial establece la superficie de esta partida después de haber procedido a su medición y rectifica la que inicialmente se había fijado en 63,18 m2 sustituyéndola por la de 53,55 m2.

En conclusión, el precio de la obra realmente ejecutada se reduce a 141.757,93.- € (IVA incluido) que resulta de restar a la cuantía fijada inicialmente en la Sentencia (137.838,81.- €) las cuantías que hemos acogido (5.354,76 = 4.539,54 + 815,22) y a la diferencia (132.484,05) la incrementamos en el tipo del 7% de IVA (9.273,88).

TERCERO.- En la siguiente alegación denuncia la apelante que al computar las cantidades entregadas por los promotores para el pago de la obra no se ha incluido el IVA satisfecho (11.818,64.- €) según consta en la documentación obrante en los autos, de manera que en lugar de 127.526,60.- €, la cifra realmente facturada y abonada como precio se eleva a 139.345,24.- €.

Se rechaza esta alegación porque se contradice con su escrito de contestación y de demanda reconvencional. En este escrito siempre se decía que las sumas abonadas se elevaban a 127.526,60.- € sin especificar si faltaba aplicar el IVA, incluso, se llega a afirmar que como la cantidad abonada era superior al precio de la obra según los cálculos realizados por esa parte, había llegado a pagar un exceso de 432,91.- € que era objeto de reclamación en la demanda reconvencional sin añadir en ningún momento la cantidad correspondiente al IVA.

En conclusión, no puede contradecir la apelante en esta alzada lo que afirmó en su escrito de alegaciones.

CUARTO.- Seguidamente, en el recurso se impugna el pronunciamiento en el que se cuantifica el importe del coste de la reparación de los vicios o defectos apreciados en la obra que la Sentencia fija en la suma de 20.534 ,37.- € porque discrepa en la valoración del coste de reparación respecto de dos de ellos:

1.-) Error en el peldañeo de la escalera.

Tanto el perito judicial como el perito de la parte apelante, Sr. Landelino , coinciden en la existencia del defecto: en una escalera de 17 peldaños, todos tienen una altura de 17,50 cm. salvo los tres últimos que tienen una altura de 17,80 cm, 17,80 cm y 19,00 cm pero discrepan en la solución y en el coste de la reparación. El perito judicial considera que basta con levantar y sustituir el revestimiento del segundo tramo de la escalera por importe de 656,61.- € mientras que el perito Don. Landelino propone retirar todos los peldaños y rehacer de nuevo toda la escalera por importe de 1.806,97.- €.

La Sala comparte la conclusión del informe del perito judicial porque es más proporcionada atendiendo a la entidad del defecto existente pues subiendo la altura de los siete peldaños del segundo tramo de la escalera a 17,80 cm. se consigue unificar la altura de todos esos peldaños y desaparecería el peligro de caída que supone que los peldaños de un mismo tramo presenten diversas alturas.

2.-) Fisuras junto al panel de vidrio moldeado de fachada.

El perito de la parte ahora apelante, Don. Landelino , considera que la causa de este defecto se encuentra en que no se ha ejecutado durante su construcción la necesaria junta elástica y propone ejecutar de nuevo el panel de vidrio con la inclusión de la junta más la pintura interior de todo el espacio al que da este elemento por importe de 2.413,39.- €. Por el contrario, el perito judicial Sr. Aurelio considera que se trata de un problema de trabado y retracción del enlucido y su canto que debe ser tratado como las otras grietas que se observan en otras dependencias del edificio, valorando su reparación en 150.- €.

La Sala también comparte la conclusión del perito judicial porque la ejecución de la junta elástica perimetral no es una norma técnica de obligado cumplimiento y porque, en todo caso, puede realizarse sin necesidad de demoler todo el paño, por lo que propone la misma solución que ambos peritos comparten para la reparación de otras grietas.

QUINTO.- La conclusión de todo lo que llevamos dicho hasta ahora es que la cuantía de la condena contenida en el pronunciamiento por el que se estima parcialmente la demanda principal se reduce a 14.231,33.- € (141.757,93.- €, valor de la obra realmente ejecutada - 127.526,60.- €, importe de las cantidades pagadas por los promotores) y que no se altera la cuantía ( 20.534,37.- € ) de la condena contenida en el pronunciamiento en el que se estima parcialmente la demanda reconvencional.

Se alega por la apelante que, en todo caso, se proceda a la compensación judicial de las cuantías contenidas en la Sentencia al ser ambas partes recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, pronunciamiento que fue solicitado por vía de subsanación y/o complemento de Sentencia, el cual fue rechazado por el Juzgador de instancia.

Se rechaza esta petición porque:

1.-) ambas partes admiten que la mercantil AVA LUNA, S.L. se encuentra incursa en un proceso de Concurso Voluntario que se sigue en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante (autos número 9/2009).

2.-) Al haberse declarado a la contratista en situación de concurso mediante Auto de fecha 24 de abril de 2009 mientras se estaba sustanciando este proceso declarativo significa que, según establece el artículo 51 de la Ley Concursal , al no haberse acumulado este proceso al concursal previa petición de los administradores concursales, debe continuar este proceso hasta que recaiga Sentencia firme.

3.-) el artículo 58 de la Ley Concursal establece una prohibición de compensación de los créditos y deudas del concursado una vez declarado el concurso pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos se hubieran existido antes de la declaración del concurso y que las controversias sobre esta cuestión se resolverán a través del cauce del incidente concursal.

4.-) en el ámbito de un proceso declarativo civil no puede realizarse la calificación sobre la naturaleza de los créditos (concursal o contra la masa) para determinar si procede la compensación porque ello debe hacerse en el ámbito del procedimiento concursal, so pena de actuar el Juzgado de instancia sin competencia objetiva lo que provocaría la nulidad de las actuaciones (artículos 238-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO.- Impgunación deducida por la demandada-reconviniente, la contratista AVA LUNA, S.L.

La única alegación de la impugnación se dirige contra la desestimación de la petición de la condena al pago de los intereses legales respecto de la estimación parcial de la demanda principal que en la Sentencia de instancia se justifica en el hecho de haber omitido en el suplico de la demanda principal y en el cuerpo de la misma cualquier referencia al dies a quo de su cómputo.

Debe accederse a la petición de la parte impugnante si tenemos en cuenta que: 1.-) en el hecho cuarto de la demanda se indica que en fecha 23 de noviembre de 2006 se requirió a los demandados el pago de las cantidades adeudadas mediante burofax (documento número 10 de la demanda); 2.-) en el último párrafo del fundamento de derecho VI de la demanda principal se hace referencia a los intereses ordinarios que se devenguen desde que se requirió fehacientemente de pago del principal hasta el momento en que se dicte Sentencia; 3.-) en el suplico de la demanda se hace referencia expresa a la condena a "los intereses ordinarios o procesales devengados y los moratorios"; 4.-) del conjunto de todas los datos anteriores extraídos de la demanda principal se infiere de manera nítida que AVA LUNA, S.L. reclamaba el pago de los intereses legales desde la fecha del requerimiento fehaciente de pago que tuvo lugar el día 23 de noviembre de 2006, sin que su estimación provoque la incongruencia de la Sentencia.

En consecuencia, debe revocarse la Sentencia de instancia en el sentido de incluir en el apartado primero del Fallo de la Sentencia de instancia la condena de los promotores al pago de los intereses legales del principal desde la fecha del requerimiento de pago (23 de noviembre de 2006) hasta la fecha de la Sentencia de instancia según establecen los artículos 1.100 y 1.108 del Código civil y, a partir de la misma, los intereses moratorios procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Costas causadas en la instancia.

A pesar de la estimación parcial del recurso de apelación principal y de la estimación de la impugnación no se altera el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia toda vez que se mantiene la estimación parcial de la demanda principal y de la demanda reconvencional.

No procede efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes porque la apelación principal ha sido estimada parcialmente y la impugnación ha sido estimada, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Destino del depósito constituido para la preparación del recurso de apelación principal.

Al haberse estimado en parte el recurso de apelación principal se acuerda la devolución del depósito constituido para la preparación del recurso según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación principal deducido por Don Romeo y Doña Paula y con estimación de la impugnación deducida por AVA LUNA, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alcoy de fecha trece de mayo de dos mil diez , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular de que la cuantía de la condena establecida en el primer párrafo de su Fallo se reduce a CATORCE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (14.231,33.- €), incluyéndose también la condena al pago de los intereses legales devengados por esa cantidad desde el día 23 de noviembre de 2006 hasta el día de la fecha de la Sentencia de instancia y, a partir de esa fecha, devengará los intereses moratorios procesales hasta su completo pago, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada y, acordando la devolución del depósito constituido por la apelante principal para la preparación de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de tres tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme al no caber contra la misma ningún recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-