Sentencia Civil Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 505/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 505/2010 - AUTOS Nº 155/2009

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº UNO GRANADA

ASUNTO: Modificación Medidas

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 49

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

En la Ciudad de Granada, a once de febrero de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 505/2010- los autos de Modificación de Medidas nº 155/2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Granada, seguidos en virtud de demanda de Don Mario contra Doña Vanesa .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha tres de marzo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Hidalgo Osuna, en nombre y representación de D. Mario , y desestimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Padilla Plasencia, en nombre y representación de DÑA. Vanesa , ambas relativas a la MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS ESTABLECIDAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS de 150 euros mensuales establecida a favor de D. Jose Carlos , MANTENIENDO EN CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) mensuales la cuantía de la pensión de alimentos correspondiente a los dos hijos menores del matrimonio, Alvaro y Cayetano . Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de Divorcio. Todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas procesales causadas" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor Sr. Mario instó la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 5 de Marzo de 2.009 , concretamente la supresión de la pensión alimenticia de uno de sus hijos, Jose Carlos ya mayor de edad, quien había decidido pasar a convivir con el progenitor, pretensión a la que se opuso la demandada Sra. Vanesa que alego ser incierto tal cambio de residencia afirmando que solamente pasaba temporadas con el progenitor, e interesando a su vez otras pretensiones, unas ajenas a este tipo de procedimientos de las que desistió en el acto del juicio, y otra final en la que interesaba el aumento de la pensión alimenticia a 250 euros por cada uno de los dos hijos menores que con ella convivían.

Seguido el juicio por sus trámites, se dicto sentencia estimando la modificación instada por el actor y rechazando la de la demandada, sin imposición de costas, decisión contra la que se alza la parte demandada, quien insiste en su pretensión de aumento de la pensión alimenticia y a la vez introduce nuevos hechos con los que pretende justificar que no se extinga la pensión de alimentos de Jose Carlos , acordada en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con relación a la pensión de alimentos del hijo Jose Carlos , hay que señalar, con las sentencias de esta Sala de 30 de Abril de 2.009 y 21 de Mayo de 2.010 , que si el recurso de apelación no puede apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la primera instancia - artículo 456.1 LEC -, habida cuenta la vigencia del principio de la "perpetuatio iurisdictionis" conforme al cual los pleitos han de fallarse conforme al estado de hecho del momento de interposición de la demanda, según dijeron las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 1.982 , 17 de febrero de 1.992 y 14 de marzo de 2.005 , y así señala el artículo 413.1 LEC que "no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubieren dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención... ", es patente que el Tribunal no puede acceder a analizar las modificaciones operadas en el estado de los hechos después de la sentencia, dado que en tal caso, no estaría revisando lo actuado en la instancia, sino que se estaría convirtiendo en instancia, ni tampoco aquellos ocurridos después de la contestación a la demanda, de conformidad a lo dispuesto en el art. 412.1 LEC -sin perjuicio de las alegaciones "complementarias"- y sin que ello suponga inaplicación de lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC , pues lo que este precepto permite es decidir el proceso conforme a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, lo que no debe ser entendido en el sentido de que pueden alegarse permanentemente nuevos hechos y solicitarse su prueba, ya que ello haría indefinidos los procesos, sino conjugando tal posibilidad con el discurrir normal del procedimiento, de modo que puedan ser objeto de contradicción y prueba en los momentos en que venga establecido por la ley.

Por tanto, como lo que se alega es un hecho ocurrido con posterioridad a la sentencia, al afirmarse que el referido hijo ha vuelto nuevamente a convivir con la progenitora, debe rechazarse dicha pretensión, manteniéndose por tanto la extinción de la pensión de alimentos del hijo Jose Carlos

TERCERO.- Respecto del aumento de las pensiones alimenticias de los otros dos hijos de los litigantes, ha de tenerse en cuenta que cualquier modificación descansa en una "alteración sustancial de las circunstancias", como señala el art. 91 del código civil , habiéndose manifestado por esta Sala reiteradamente -se cita la sentencia de 6 de Noviembre de 2.009 - que para accederse a dicha modificación se "exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser "sustancial", no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta. En suma, se trata de una circunstancia objetiva y que, cuando se trata de medidas de tipo económico, fundamentalmente atiende a los recursos económicos de los que pueden disponer tanto el acreedor como el deudor de la pensión cuando se pide la modificación, comparándolos con los que se tenían cuando aquella se concedió, debiéndose atender a un sentido amplio del termino legal comprensivo, no solo de los ingresos laborales sino cualquier tipo de rentas producidas o que sean susceptibles de producir los bienes de los interesados o por sus capacidades intelectuales o cualquier otra potencialidad real de obtener ingresos, correspondiéndole la carga de la prueba al que pretende la alteración de las medidas ( Sentencias de esta Audiencia Provincial de 22 de Diciembre de 1.993 , 25 de Septiembre de 1.996 y 3 de Octubre de 2.001 ).

Como señala la sentencia de instancia, con la que muestra su conformidad el Ministerio Fiscal, tal modificación sustancial de circunstancias no se ha producido. El actor sigue trabajando igual que antes de la sentencia de divorcio, como portero de finca urbana, con un pequeño sueldo, y la demandada consta que percibe cantidad algo inferior por su actual trabajo. Si anteriormente los hijos junto a la esposa tenían atribuida la vivienda familiar, también hay que señalar que existió acuerdo de satisfacer la recurrente el préstamo hipotecario hasta su venta, si bien en contrapartida el progenitor asumió al pago de las cuotas por adquisición de un vehículo. Por otra parte, como la venta de la vivienda ya se ha efectuado, ha quedado liberada la recurrente de pagar el préstamo hipotecario, pudiendo destinar tales recursos al alquiler de vivienda, en tanto su esposo mantiene su obligación de satisfacer las cuotas del automóvil, y en todo caso al efectuarse la venta de común acuerdo no cabe ahora ir contra sus propios actos. Por tanto no hay la infracción que se denuncia, pues no existe esa "sustancial" alteración de las circunstancias económicas que faculte para la modificación y, además, se guarda la proporcionalidad que ya venia establecida en la sentencia de divorcio, debiendo ser confirmada la sentencia y desestimado el recurso.

CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso, procede imponer las costas de la alzada a la apelante, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Concepción Padilla Plasencia en la representación de Doña Vanesa contra la sentencia de diecinueve de mayo de dos mil diez dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Once de Granada en autos de modificación de las medidas número 155/2009 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.