Sentencia Civil Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 241/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

SECC. 1.ª

SENTENCIA NÚMERO 49

ILMOS. SRES.:

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, veintiséis de enero de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 241/2010 , dimanante del Juicio

Ordinario n.º 1491/2009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lugo sobre resolución a la nulidad contractual;

siendo apelante el demandado PROMOELJA S.L. , representado por el procurador Sra. Sánchez Romay y asistido del letrado

Sr. Sánchez del Valle y apelados los demandantes don Eloy , doña María Antonieta y Credibooks S.L. ,

representado por el procurador Sra. Bellón Romay y asistido del letrado Sr. Antolí Méndez; actuando como ponente la presidenta

en funciones, Ilma. Sra. D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha diecinueve de febrero de dos mil diez, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora, doña, Mónica Bellón Romay, en nombre y representación de don Eloy , doña María Antonieta y Credibooks S.L, contra la entidad mercantil Promoelja S.L. y: DECLARAR resueltos los contratos suscritos entre los litigantes en fecha 5 de marzo de 2007, que se refieren en el Hecho Segundo de la demanda. CONDENAR a la entidad Promoelja S.L. al pago a don Eloy , doña María Antonieta , y a Credibooks S.L de la suma de 43.870 €, según desglose que se recoge en el Fundamento de Derecho Quinto. ABSOLVIENDO a la demandada del resto de las pretensiones instadas. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandado Promoelja S.L., teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en apelación la demandada entidad mercantil PROMOELJA S.L., que aceptando los Hechos Probados de la sentencia de instancia, discrepa de la resolución contractual y de la devolución en metálico entregado a cuenta. Pues bien; en efecto la sentencia apelada parte de la premisa que la falta de entrega de las viviendas, no fue imputable al actuar de la recurrente, pese a lo cual resuelve el contrato.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en un caso prácticamente idéntico y sobre el mismo edificio, con contrato de 5 de marzo de 2007, donde la obra se hubiera podido concluir en plazo, con licencia ya obtenida del Ayuntamiento de Barreiros, donde sorpresivamente se iniciaron una serie de actuaciones jurídicas tendentes a la anulación de las licencias concedidas, dando lugar a la paralización forzosa de las obras, donde la demandada y hoy recurrente se personó para defender la legalidad urbanística y la posibilidad de finalizar las mismas.

En aquél caso ya se concluía que estábamos ante un acontecimiento imprevisible, ajeno a la promotora que por su excepcionalidad se calificaba de fuerza mayor, a los efectos del art. 1.105 del C.C .

Ciertamente la dificultad jurídica en la resolución de un caso como el que nos ocupa es evidente, por lo excepcional de lo acontecido. En efecto, a la fecha de la celebración de los contratos de compraventa de 5.III.2007 el vendedor poseía una licencia de fecha 4.7.2006, por lo que contando con la debida autorización comenzó a construir (véase que en los autos obran actas de constancia notarial que dan fe de lo avanzado de las obras),y no es hasta que la Sala de lo Contencioso-Administrativo ordena la paralización, por sentencia de 9 de Enero de 2.009 cuando al impugnar las licencias la Xunta de Galicia en procedimiento dirigido contra el Ayuntamiento de Barreiros, la obra se paraliza en una medida cautelar al efecto. Nótese también, como con acierto se resaltó por la sentencia apelada que la publicación del Decreto 15/2007 de 1.II , por el que se suspendía el planeamiento del Ayuntamiento de Barreiros, no afectaba a las licencias ya concedidas, lo cual hace excluir la mala fe invocada de contrario, respecto a los contratos celebrados con posterioridad a la publicación en el DOGA del Decreto reseñado, pues el proceso de impugnación por la Xunta de Galicia se inició mucho después.

A priori así la demandada amparada por la licencia no impugnada, gozaba del amparo de la legalidad, y de la prueba practicada en esta segunda instancia (la contraparte no pidió la traducción en el inicial traslado) incluso puede estar en vías de solución a la vista del Convenio de Colaboración entre la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras ... etc. Habiendo renovado la empresa demandada el crédito hipotecario con "La Caixa".

Por lo demás y a la vista de que el plazo de entrega era el de 5 de marzo de 2.009, presentándose la demanda de resolución con prontitud el 19 de octubre de 2.009, no puede hablarse tampoco de una imposibilidad total de cumplimiento ó un incumplimiento definitivo , sino de un simple retraso, que la demandante trata de aprovechar, pues es sobradamente conocido el desplome de precios inmobiliarios por ser un hecho notorio.

En definitiva, estaríamos ante una suspensión del contrato no ante un incumplimiento culpable, máxime teniendo en cuenta que la propia demandante admite en el hecho tercero que "los otros dos pagos fijados contractualmente, las partes decidieron verbalmente prorrogar los pagos hasta la escritura pública de compraventa", extremo sobre el que no existe prueba alguna, negado por la recurrente , pretendiendo así la resolución la que a su vez es incumplidora, pues los otros dos pagos tenían que haberse realizado el 5.1.2008 y el 5.7.2008, cuanto la obra estaba en plena construcción.

SEGUNDO .- En definitiva, sin perjuicio de las acciones que puedan derivarse en un futuro por un incumplimiento definitivo, a día de hoy estando sin resolver el recurso contencioso-administrativo no puede entenderse que estemos ante un incumplimiento culpable y tampoco que tenga el carácter de definitivo.

Por ello, se entiende que la resolución es un remedio excepcional frente al principio de conservación del negocio mantenido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, exigiéndose por el mismo, aún con ciertos matices, un incumplimiento definitivo cuando ya no es posible satisfacer el interés contractual lesionado, del mismo modo que se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( S.T.S. de 11.12.1980 y 8.6.1993 ). Tampoco existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento con una prolongada inactividad o pasividad, sino una circunstancia excepcional, que a día de hoy no puede ser conceptuado como un incumplimiento definitivo, quedando suspendidas las obligaciones derivadas de los contratos ( S.T.S. 30.4.2002 y 21.4.2006 ).

Finalmente y con independencia de los daños y perjuicios que pueda generar para los compradores (al menos dos de ellos compraron como inversores, y difícilmente pueden ser considerados como consumidores y usuarios), no se ha intentado acreditar siquiera en este procedimiento que el plazo fuese esencial y que el mismo frustrase la finalidad del negocio.

TERCERO .- No contiene la oposición al recurso una impugnación al mismo, en cuya demanda apartado B) se solicitaba la resolución y extinción de los contratos suscritos por incumplimiento de la parte vendedora, "o subsidiariamente" de forma genérica " su nulidad radical por las causas que contiene la presente demanda y las que se acrediten durante el procedimiento", ahora indicándose en la oposición por vicio en el consentimiento sobrevenido por falta de información que indica se alegaba ya en el escrito de demanda, y dado que la sentencia no ha entrado a valorar la petición subsidiaria, no cabe incluir en la apelación extremos sobre los que la juez "a quo" no se ha pronunciado. Sin embargo lo discutido en el recurso y lo sostenido por la recurrente es que ningún efecto se ha producido para la obligación contractual el D. 15/2007, pues no afecta a las licencias concedidas, por lo que se entendió que el contrato estaba perfeccionado.

CUARTO .- Finalmente el art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de Julio , fue modificado por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de ordenación de la edificación, señalando que la percepción de las cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice " el incumplimiento" del contrato . Es decir, en una interpretación conjunta con la Ley 57/68 concretamente en su art. 1º , conduce a estimar que el seguro concertado lo es para indemnizar el caso en que la construcción no se inicie o no se llegue a buen fin, garantizándose la devolución de las cantidades entregadas. Pero no es este el supuesto debatido, donde se ha obtenido licencia (Véase las S.T.S de 15.11.1999 , 8.3.2001 y 9.4.2003 ), que debe también ponerse en relación con el art. 1.124 del C.C ., pues como señala la última de las sentencias reseñadas, lo que ha de tenerse en cuenta es la concurrencia del incumplimiento acreditado , pues esta situación actúa como presupuesto que facilita la devolución de las cantidades entregadas.

QUINTO .- Lo expuesto conduce a estimar el recurso y consiguientemente a desestimar la demanda, si bien la complejidad fáctica-jurídica aconseja no hacer una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias (art. 398 nº 1 y 394 nº 1 de la L.E .C).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recuro de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lugo, de 19.II.2010 , desestimándose la demanda, absolviendo al demandado de la pretensión ejercitada y no haciendo una especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase al consignante del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.