Sentencia Civil Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 513/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º SEIS DE MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 540/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 513/10

S E N T E N C I A N.º 4 9 / 1 1.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

En Málaga, a dos de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de modificación de medidas N.º 540/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga , sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancias de Don Cirilo , representado en el recurso por el Procurador Don Luis Javier Olmedo Jiménez y defendido por el Letrado Don Benjamín García-Rosado Caro, contra Doña Agueda , representada en el recurso por el Procurador Don Avelino Barrionuevo Gener y defendido por la Letrada Doña Adela Utrera Morcillo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2009 en el juicio de modificación de medidas N.º 540/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Estimando en parte la demanda, debo acordar y acuerdo modificar las medidas vigentes entre las partes, en el sentido de que Cirilo quedará bajo la custodia o residiendo con el padre. El menor Diego, quedará bajo la custodia de la madre, compartiendo ambos la patria potestad. El padre estará con el menor Diego los periodos y estancias establecidos en el anterior convenio regulador. El actor abonará a la madre en concepto de pensión alimenticia la cantidad de novecientos cuarenta (940) Euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el INE. Los gastos extraordinarios necesarios serán al 50% entre los progenitores. Los de educación, viajes, etc, serán a cargo del padre si no existe acuerdo de la madre por no poder atenderlos económicamente. No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán cada una las causadas a su instancia y las comunes, por mitad" (sic).

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, admitida la documental aportada por la parte apelante y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 2 de febrero de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia se alza en apelación la representación procesal de D.ª Agueda , invocando en la alegación primera del escrito de interposición del recurso de apelación una cuestión sin trascendencia procesal, ni sustantiva alguna, en la medida en que sólo está dirigida a poner de manifiesto un mero error material de trascripción , en el fundamento de derecho segundo, al expresar la juzgadora a quo que el hijo de ambos litigantes, Diego, de quince años de edad, ha manifestado que quiere seguir viviendo en Málaga "con su padre" , cuando es su madre la que reside en esta ciudad, y por tanto la progenitora con la que Diego quiere seguir viviendo, como así se ha resuelto en la Sentencia y frente a cuyo pronunciamiento no se ha formulado recurso de apelación, error material que, al amparo de los artículos 6_0234art>214 de la LEC y 267 de la LOPJ, puede ser corregido en cualquier momento y que queda subsanado en esta resolución, debiéndose entender que la expresión "con su padre" , ínsita en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia apelada, debe sustituirse por la expresión "con su madre" , sin que la cuestión, como es obvio, tenga mayor trascendencia.

SEGUNDO .- Ciertamente la lectura de las alegaciones segunda, tercera y cuarta del escrito de interposición del recurso de apelación permiten concluir que, aunque se hayan estructurado en tres bloques de alegaciones, en realidad todas ellas se refieren a un único motivo de apelación, cual es la incorrecta cuantificación de la pensión alimenticia de los hijos, sobre lo cual se alega error, por parte de la juzgadora a quo, a la hora de valorar los medios probatorios obrantes en los autos. Las alegaciones articuladas parten todas ellas de un error, cual es el de considerar que la Sentencia de instancia establece ex novo el derecho alimenticio de los hijos, lo cual no ha sido objeto de este proceso, en la medida en que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas definitivas adoptadas en un previo proceso matrimonial. En efecto, olvida la parte apelante que, mediante Sentencia de 13 de septiembre de 2004 , recaída en los autos N.º 281/04 del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Alcobendas, además de declararse la separación de los cónyuges, se aprobaba la propuesta de convenio regulador suscrita y ratificada por los esposos, en cuya virtud se confiaba a la madre la guarda de los hijos del matrimonio, fijándose como pensión alimenticia la suma de 2.103,5 euros, es decir, 1.051,77 euros para cada uno de ellos, actualizables anualmente, conforme al I.PC., y, además, que el padre abonaría el 50 % de los gastos derivados de los libros y material escolar que precisen los menores al inicio del curso escolar, uniformes y chandals, debiendo ambos abonar el 50 % de los gastos médicos, hospitalarios, ortodoncias, etc. no cubiertos por la seguridad social o seguros médicos concertados; disponiéndose, igualmente, que para el resto de gastos extraordinarios, como actividades extraescolares, cursos o campamentos de verano ajenos al colegio, será imprescindible el acuerdo expreso de ambos y, respecto de los viajes de verano, correrá la madre con los gastos de dos de los viajes que deben realizar los menores, corriendo el padre con los gastos de los otros dos. En 27 de septiembre de 2007 se dictó Sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia N.º 6 de Málaga , autos de modificación de medidas N.º 1.632/06 en virtud de la cual, y dado el acuerdo alcanzado por los padres, se mantenía la guarda de los hijos a favor de la madre, se ampliaba el régimen de visitas para con su padre y la pensión alimenticia se cuantificaba, en favor de los dos hijos , en la suma de 2.013,54 euros mensuales, que actualizada asciende a 2.177,16 euros mensuales. Olvida igualmente la recurrente que, desde junio de 2009, el hijo mayor, Cirilo , vive en Madrid en compañía de su padre, el cual promueve el procedimiento que hoy nos ocupa en el que pretende, con carácter principal, la atribución de la guarda y custodia de sus dos menores hijos, con los consiguientes efectos que tal modificación conllevaría y, subsidiariamente, que le sea atribuida la guarda y custodia de su hijo Cirilo , y en consecuencia se fije régimen de visitas del menor para con su madre, manteniéndose las visitas para con él respecto de su hijo Diego, y que, en concepto de alimentos a favor de Cirilo , que quedaría bajo su guarda, se extinga su obligación alimenticia, y a cargo de la madre se fije la suma de 375 euros mensuales, anualmente actualizables, fijándose los alimentos para Diego y a su cargo en 600 euros al mes, compensables con los que la madre ha de satisfacer a favor de Cirilo . Olvida igualmente la recurrente que la sentencia, estimando en parte las pretensiones modificativas articuladas en la demanda, acuerda que Cirilo quede bajo la custodia del padre, permaneciendo Diego bajo la custodia materna y que, como consecuencia de esta modificación, lo único que se acuerda no es, como erróneamente entiende la recurrente, fijar un derecho alimenticio a favor del hijo bajo la custodia materna, que ya venía fijado en su favor, sino el importe que ha de satisfacer el padre, dado que estaba globalizado a favor de los dos hijos, ante el cambio de guarda operado respecto del hijo mayor y, dada esta modificación, fijar a cargo de la madre, sobre la que también pesa un deber alimenticio en relación a su hijo mayor, el correspondiente derecho alimenticio a favor del mismo, operando la compensación entre los obligados. Es decir, la Sentencia no cuantifica la pensión del hijo que queda bajo la custodia materna, sino que se limita a determinar, dado el cambio de guarda operado respecto del mayor, el importe a que el padre viene obligado. La madre demandada, en su escrito de contestación, no planteó, en modo alguno, pretensión relativa a un aumento de la cuantía alimenticia a favor de sus hijos, ni aun del menor de ellos, sino que se limitó a pedir la desestimación de la demandada, y sólo respecto de los gastos extraordinarios vino a pretender una modificación de lo que venía fijado al respecto, al pretender que fueran asumidos en exclusiva por el padre. El actor tampoco formuló en la demanda pretensión alguna relativa a un aumento de la cuantía alimenticia a favor de los hijos en relación con la que venía fijada, sino que pidió, subsidiariamente, y si se accedía sólo a que asumiera la guarda de su hijo mayor, se hiciera una distribución de la carga alimenticia de los menores, por lo que la Sentencia, obviamente, se ha limitado, ante las pretensiones planteadas por ambos litigantes, y dado que ha modificado el régimen de guarda del mayor de los hijos, a distribuir la carga alimenticia de los hijos a la cual vienen obligados ambos progenitores. Quiere ello decir que la pretensión que en orden, en definitiva, a un aumento de la carga alimenticia del padre a favor del menor de sus hijos que permanece bajo la custodia materna, introduce la Señora Agueda , al hilo del recurso de apelación, resulta, como tal, inadmisible y, además, absolutamente rechazable, no sólo por no haber formulado pretensión alguna en tal sentido en la primera instancia, sino además porque no resulta acreditado, ni que el menor, cuya guarda permanece en manos de la madre, haya visto aumentadas sustancialmente sus necesidades, ni que los ingresos del obligado en cuanto que progenitor no custodio, el padre, hayan aumentado sustancialmente, en relación a los que contaba al tiempo de fijarse la obligación alimenticia, cuya modificación pretende en esta alzada la recurrente, todo lo cual basta por sí solo, para rechazar los motivos de apelación, más cuando la juzgadora a quo ha ponderado equitativamente la cuantía alimenticia que debe satisfacer el padre a favor de su hijo Diego, tras asumir la guarda del mayor de ellos, Cirilo , y sin que en ese sentido puedan ser atendidas las alegaciones relativas al estado de salud del hijo menor Diego, en la medida en que los padecimientos que dicho menor sufre , ya existían al tiempo de cuantificarse alimentos en su favor y a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, y los mismos no permiten concluir que conlleven un aumento de las necesidades que dicho menor pueda tener en la actualidad, en relación con las que tenía al tiempo de fijarse, en su favor, el derecho alimenticio, razones todas conducentes al perecimiento del motivo de apelación y, consecuentemente, al mantenimiento del pronunciamiento recurrido que es congruente con las pretensiones planteadas por los padres en el momento procesal oportuno, y ponderado a la modificación acordada.

TERCERO .- En la alegación quinta del escrito de interposición del recurso de apelación viene la parte recurrente a cuestionar el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios de los hijos, respecto de los cuales formuló la hoy recurrente, en la instancia, pretensión modificativa, en el sentido de que fuesen asumidos en exclusiva por el padre, pretensión que la juzgadora a quo sólo ha acogido en parte en el sentido de que, si bien mantiene la obligación de que ambos progenitores abonen, al 50 %, los gastos extraordinarios necesarios de los hijos, no obstante, dispone que los derivados de educación, viajes, etc... sean a cargo del padre, si no existe acuerdo de la madre por no poder atenderlos económicamente, insistiendo la recurrente en que, a fin de evitar situaciones discriminatorias entre ambos hermanos, sea el padre el que asuma el cien por cien de los gastos extraordinarios que puedan generar los menores. Pues bien, el principio de la prohibición de la reformatio in peius impide a la Sala la revocación íntegra del pronunciamiento en cuestión a fin de mantener, en cuanto al pago de los gastos de índole extraordinaria que puedan generar los menores, la medida que en tal sentido venía fijada, al entender la Sala que no se ha acreditado la concurrencia de una alteración sustancial de circunstancias en relación con las que existían y se contemplaron al tiempo en que tal medida fue adoptada, de donde podemos adelantar ya el fracaso del motivo de apelación. La Sentencia, en definitiva, viene a distinguir entre los gastos extraordinarios necesarios que, como ya venía fijado, han de correr al cincuenta por ciento a cargo de ambos progenitores, de aquellos otros que, aun siendo extraordinarios, no tienen el carácter de necesarios y urgentes, tales como los derivados de viajes y estudios complementarios de los menores, respecto de los cuales prevé que, si hay acuerdo entre los padres, en definitiva sean abonados por ambos por mitad, y si no hubiera tal acuerdo y fueran decididos por el padre, sea éste el que asuma su coste, atendiendo a que el mismo tiene mayor capacidad económica que la madre, dado que la de la misma no es suficiente para atenderlos, y ello en relación a los dos hijos, luego no cabe duda de que el pronunciamiento en cuestión es ajustado y ponderado a las circunstancias concurrentes, y supone igualdad de trato para ambos hijos, pues al respecto no distingue entre un hijo y otro, siendo el resto de alegaciones vertidas por la madre absolutamente irrelevantes a fin de resolver la cuestión planteada, y ajenas, algunas de ellas, al procedimiento que nos ocupa.

CUARTO .- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, desestimado en su integridad el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Agueda , frente a la Sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil nueve , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia N.º Seis de Málaga , en los autos de Modificación de Medidas N.º 540/09 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución , con imposición , a la parte apelante , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.