Sentencia Civil Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 99/2009 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Angela Irene Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00049/2011

En la ciudad de Ourense a catorce de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, seguidos con el nº 1293/07, rollo de apelación núm. 99/09 , entre partes, como apelante D. Celso , representado por la procurador de los tribunales Dª ANA Mª LOPEZ CALVETE, bajo la dirección del letrado D. JUAN JOSE CORTES FERREIRO y, como apelados, D. Fernando y Dª Aurora , representados por la procurador de los tribunales Dª ANA ISABEL CRESPO DAMOTA, bajo la dirección del Letrado D. AMADOR TENORIO RIVAS.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 9 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Dña. Ana Isabel Crespo Damota en representación procesal de Don Fernando y de Doña Aurora en cuanto a la única acción que se mantuvo en el acto de la Audiencia Previa contra don Celso , declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes litigantes el día 29 de diciembre de dos mil cinco. Las costas se imponen a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por el demandante D. Celso recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandada contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Ourense interesando se dicte nueva resolución por la que, revocando la impugnada, se desestimen en su integridad las pretensiones contenidas en el escrito de demanda. Sostiene la parte demandada que la resolución del contrato, a la que constriñe la demandante su pretensión tras la audiencia previa, supone el implícito reconocimiento de que la vivienda de los demandados no fue entregada a la demandada sino a tercera persona, tal y como se reflejaba en la contestación a la demanda, lo que supone la necesaria desestimación de la demanda.

Segundo .- La presente litis contiene la pretensión de la actora de que se declare la resolución del contrato que ligaba a los ahora litigantes, de fecha 29 de diciembre de 2005, por el que la demandante entregaba un inmueble a cambio de una cantidad de dinero y de la entrega de sendos inmuebles que integrarían parte de una construcción que se obligaba a realizar la demandada. Sostenía la actora que, pese a haber hecho entrega de la cosa a la que se obligó, la contraria no cumplió con aquéllo a que se comprometió.

La parte demandada basó su oposición que realmente la relación contractual se estableció no con el Sr. Celso sino con la entidad Promociones Domingo Araujo. S.L., lo que determina que ni siquiera la cantidad inicialmente entregada fuera propiedad del Sr. Celso . Alrededor de ese hecho giraría el argumento de oposición formulado por la demandada, añadiendo que en ningún momento los actores han requerido a la demandada para que cumpliera el contrato sino que simplemente se ha acudido a la interposición de la correspondiente demanda; por otra parte, se aduce el incumplimiento contractual de la demandante al no haber hecho entrega del inmueble que fue de su propiedad.

La sentencia apelada rechaza considerar que era la sociedad mencionada en el párrafo precedente la que fue realmente parte en el contrato y, sentado que la demandada manifestó que no tenía interés alguno en cumplir el contrato, accede a la resolución instada.

TERCERO.- En relación con el primer argumento ofrecido por la demandada para combatir la pretensión contraria no puede ser atendida por cuanto parte de hacer supuesto de la cuestión. No ha acreditado la demandada que la parte del contrato fuera una tercera persona y desde luego el pretender la resolución no conlleva implícitamente el reconocimiento de ese hecho, desconociendo la Sala en qué argumento se apoya la apelante para anudar a esa pretensión de resolución la admisión de que el contrato se realizó con tercera persona y que el inmueble no fue entregado a la demandada sino al verdadero contratante, cuando ha resultado absolutamente huérfano de prueba la primera de las afirmaciones. Debe añadirse que la lectura del acta de la audiencia previa muestra, y así lo recoge la propia sentencia de instancia, que el demandado no tiene ningún interés en continuar con el contrato y que el propio contrato ya estaba resuelto -por mutuo acuerdo, debe entenderse-. Esta afirmación conlleva considerar que ningún interés tiene el demandado, más allá de lo que luego se dirá, en sostener el recurso contra una declaración que es absolutamente conforme con sus propios intereses, tal y como reconoció en aquel momento procesal.

CUARTO .- A pesar de lo anterior, no puede obviarse que la demandada opuso el incumplimiento de la contraria, materializado en la falta de entrega del solar en el que habría de llevarse a cabo la edificación. Esta tesis parece contradictoria con lo inicialmente sostenido pero lo cierto es que, en la consideración de que la parte contratante fue el propio Sr. Celso , deberá acreditar la demandante que se hizo entrega al mismo, no a tercero, del solar en cuestión. Puede admitirse que la demandante abandonó el solar donde tenía su domicilio, pero no basta esta circunstancia para tener por acreditado el cumplimiento sino que es preciso acreditar cumplidamente que el predio litigioso se puso a disposición precisamente del Sr. Celso y lo cierto es que no hay prueba alguna que sustente ese hecho. Los pagos del contrato de arrendamiento de vivienda a favor de los demandantes fueron realizados por tercera persona, no por el demandado; asimismo, el arrendador de la vivienda dijo no conocer al Sr. Celso , persona que de seguirse el tenor literal del contrato sería la que habría de proporcionar a los demandantes la nueva vivienda mediante la concertación del correspondiente arrendamiento; por último, no hay constancia alguna de que el demandado hubiera siquiera intentado la obtención de licencia municipal para llevar a cabo la edificación, antes al contrario, consta certificación del Concello de Moaña por la que resulta que el Sr. Celso no solicitó licencia alguna para edificar en el solar de referencia y que sólo hay constancia de una solicitud por parte de la entidad ADACHAVE, S.L., representada por D. Domingo Araujo, persona que fue socia de la demandada y que, según la tesis de la contestación a la demanda, resultaría quien efectivamente asumió el compromiso contractual que ahora se analiza.

La falta de entrega a la demandada del solar en cuestión supone un verdadero incumplimiento contractual que tiene como efecto sustancial, en lo que ahora interesa, la imposibilidad de que la actora pueda instar la resolución contractual desde la aplicación del artículo 1124 del Código Civil . La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre del 2001 dice que " Evidentemente, con arreglo a la doctrina jurisprudencial reiterada, para que pueda tener lugar la resolución unilateral de un contrato con obligaciones recíprocas con fundamento en el art. 1124 del Código Civil es preciso que exista un incumplimiento de uno de los obligados y que la parte que solicita la resolución contractual haya cumplido, salvo que su falta de cumplimiento sea efecto o consecuencia anterior del otro. El incumplimiento determinante de la resolución ha de ser propio o verdadero, sin que baste el simple retraso, y tener la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legítimas expectativas de la parte afectada. " La parte demandante, que ha incumplido con su obligación principal cual era la entrega del solar al Sr. Celso , no a tercero, carece de legitimación para instar la resolución contractual pues sólo el contratante cumplidor puede instar la resolución contractual y, se repite, no hay prueba alguna de que el solar en cuestión hubiera sido entregado a la demandada. Este hecho determina necesariamente la desestimación de la demanda, con revocación de la resolución impugnada que, por otra parte, altera la causa de pedir consignada en el escrito rector del proceso al no apoyarse en el incumplimiento contractual expuesto sino en la falta de interés del demandado en cumplir el contrato, omitiendo cualquier referencia al cumplimiento del actor -o al del propio demandado- cuando tal circunstancia había sido convenientemente aducida en la contestación a la demanda.

Quinto .- La estimación del recurso supone la no imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes; la desestimación de la demanda supone la imposición de las costas de la instancia a la parte demandante. Lo anterior resulta de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Celso , la procurador de los tribunales Dª ANA Mª LOPEZ CALVETE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense en autos de juicio ordinario nº 1293/07, Rollo de Sala nº 99/09, de fecha 9 de octubre de 2008 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, desestimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Fernando y Dª Aurora , la procuradora de los tribunales Dª ANA ISABEL CRESPO DAMOTA, debemos absolver y absolvemos al demandado de las pretensiones en su contra deducidas y, ello, con imposición a la demandante de las costas devengadas en la instancia y sin imponer las de la alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. -