Sentencia Civil Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 549/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0003223

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000549/2010- M -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000936/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MISLATA

Apelante/s: D. Jose Pablo Y D. Anton .

Procurador/es.- Mª. DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER.

Apelado/s: C.P. DIRECCION000 NUM. NUM000 MISLATA.

Procurador/es.- ENCARNACION PEREZ MADRAZO.

SENTENCIA Nº 49/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. JOSÉ LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a tres de febrero de dos mil once.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio ordinario nº 936/09, promovidos por D. Jose Pablo Y D. Anton contra C.P. DIRECCION000 NUM. NUM000 MISLATA sobre "impugnación de acuerdos de comunidad de propietarios", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pablo Y D. Anton , representado por el Procurador Dña. Mª. DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER y asistido del Letrado D. SALVADOR PEREZ ALONSO contra C.P. DIRECCION000 NUM. NUM000 MISLATA, representado por el Procurador Dña. ENCARNACION PEREZ MADRAZO y asistido del Letrado D. PEDRO CAMARA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MISLATA, en fecha 23-3-10 en el que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Se desestima la demanda presentada por la representación procesal de D. Jose Pablo y D. Anton contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , NUM000 de Mislata y debo absolver y absuelvo a la comunidad de Propietarios DIRECCION000 , NUM000 de Mislata, de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.".

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Jose Pablo Y D. Anton , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de C.P. DIRECCION000 NUM. NUM000 MISLATA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 18 de Enero de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.-

Con relación a los hechos que motivan la demanda que da origen al procedimiento de primera instancia que los actores don Jose Pablo y don Anton interponen demanda contra la comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 de la ciudad de Mislata en acción de impugnación de actas y acuerdos adoptado por las juntas de propietarios con fechas 13/3/2008, 4/11/2008, 13/7/2009 y 27/7/2009.

Que los actores viven en el bajo derecha e izquierda, respectivamente del edificio formado en la comunidad de referencia, siendo propietarios de los locales de la planta baja referenciada. Que los coeficientes de participación especificados son el 8% para cada vivienda y el 11% para el local planta baja derecha y el 9% para el local planta baja izquierda.

Que desde el año 2007 se viene debatiendo instalar o no un ascensor llevándose como punto del día para su discusión, el 13/3/2008 y siendo que en dicha reunión asistieron ocho propietarios no existiendo, en tanto que la puerta dos votó en contra las 3/5 partes que establece el artículo 17 apartado primero de la Ley de Propiedad Horizontal siendo que además uno de los actores, el Sr. Anton no participó en la votación referente la instalación del ascensor con llave, puesto que desde el primer momento se acordó que los propietarios de la planta bajas quedarían exentos de dichos gastos y servicios, y el otro actor no fue debidamente convocado.

Que no se tiene noticia hasta el, momento en el que se convoca para la reunión del 4/11/2008 que al parecer se había contratado a una administradora siendo que el punto cuarto del orden del día se refería a la propuesta de instalación del ascensor,"...adopción de los acuerdos que procedan..." en realidad se hizo constar en el acuerdo que ya se había aprobado la instalación del ascensor, en la junta de 13/3/2008 y se hace constar que por unanimidad se acuerda mantener el acuerdo en su día adoptado en la junta de 13/3/2008.

Es con fecha 13/7/2009 que en su punto quinto se establece "...informe de participación en gastos obra de instalación de ascensor según declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal. Adopción de acuerdos que procedan..." que dicha reunión asistieron nueve propietarios, tres copropietarios votaron en contra y seis a favor por lo que vuelven a incumplirse el mismo artículo citado anteriormente ,17.1 y no se obtiene las tres quintas partes de la totalidad de los comuneros pues en total son 12, ni la representación de las cuotas de participación.

Que en el acta de dicha junta de 13/7/2009 nos hace la más mínima referencia los acuerdos adoptados con respecto a la instalación del ascensor y lo único que se consigna es el informe de participación de gastos, señalándose que no se hace constar quienes votan , ni la cuota que representan.

Que posteriormente convocándose con fecha 20/7/2009 para la junta del 27/7/2009 en su punto segundo se hablaba del "...informe de los representantes de las empresas del ascensor y presupuesto de instalación..." sin que constara ninguna referencia a los acuerdos de distribución del gasto. A dicha reunión ninguno de los actores acudió pues como se había ido ratificando en anteriores juntas, se había acordado que los propietarios de las plantas bajas no contribuirían a los gastos de instalación del ascensor, siendo la sorpresa de los actores cuando , se les remite el acta, en el sentido que en dicha acta en la que únicamente están cuatro vecinos, de los 12 que tenía que haber acudido, acuerdan el gasto extraordinario y además incluyen a los actores para su pago, acordando 10 derramas.

Que la Junta extraordinaria de fecha 27/7/2009, se remitió por correo certificado, siendo que los actores remiten por correo certificado, también, el 28/9/2009 carta certificada a la Secretaria-Administradora transmitiendo su desconocimiento de su participación en los gastos de referencia, solicitando una convocatoria general, que luego ellos mismos convocan celebrándose el 7/10/2009 acudiendo además de la secretaria, 6 vecinos incluidos los actores; Trasladando a los vecinos el desconocimiento de que debieran participar en semejantes gastos y en este mismo sentido no se aprobó repercutir los gastos a las plantas bajas, en junta de de 13/7/2009.

Se citan como juntas a las que no estaban debidamente convocados los actores, tres (en realidad cita cuatro) 13/3/08; 13/5/08; 19/6/08 y 12/7/08.

Asimismo se menciona que todas las actas citadas anteriormente carecen de los requisitos del artículo 15 apartado segundo de la Ley de Propiedad Horizontal ni tampoco cumplen con los requisitos del artículo 19 apartado segundo, del mismo cuerpo legal, por lo que se impugnan la totalidad de los acuerdos contenidos en las actas de referencia; bien es cierto que al folio octavo de la demanda se amplía el número de actas que se impugnan solicitándose que se declare la nulidad de los acuerdos tomados en la junta de propietarios citadas, dejando sin efecto la instalación del nuevo servicio de ascensor y su repercusión la totalidad de los propietarios de la citada comunidad.

Con expresa oposición de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 en los términos de alegar en primer lugar, la falta de legitimación activa de los actores, pues no se encuentran a fecha de la presentación de la demanda, al corriente de pago de sus deudas, el primero debe 1183,67 € y el segundo 972€ acompañándose certificación expedida por la administradora de la comunidad con respecto a las cantidades adeudadas a fecha 14/10/2009 que es la de presentación de la demanda ejerciéndose con ello la causa específica del artículo 18 apartado segundo de la Ley de Propiedad Horizontal .

Asimismo se alega falta de legitimación para impugnar las distintas actas, en primer lugar porque la de fecha 13/3/2008 solamente asiste uno de los actores, el propietario del bajo izquierda y no emite voto en contra ni a favor, ni tampoco hay luego manifestación ninguna respecto en el plazo legal de 30 dias.

En la junta de 13/5/2008 no asiste ninguno de los actores y tampoco hay en el plazo de 30 días ninguna manifestación contraria al respecto.

En la junta de 19/6/2008 sólo asiste el propietario del bajo izquierda y no firma el acta y no notifica tampoco nada en el mencionado plazo.

En la junta de 12/7/2008 no asiste ninguno de los dos y no hay notificación ninguna en el mismo plazo.

En la junta de 4/11/2008 asiste el propietario del bajo izquierda y emite su voto positivo respecta todos y cada uno de los acuerdos adoptados, siendo que no hay notificación ninguna del otro local en el plazo de referencia.

En la junta de 13/7/2009 asiste el propietario del bajo derecha y emite su voto positivo a los acuerdos, siendo que no hay comunicación el plazo 30 días del otro local.

En la junta 27/7/2009 no asiste ninguno de los propietarios de los bajos y no hay comunicación ninguna.

Se alega asimismo caducidad, pues la posibilidad impugnación de los acuerdos caduca a los tres meses de adoptarse en la correspondiente junta y ello con respecto a las actas de 13/3/2008, de 13/5/2008, de 19/6/2008, y de 17/7/2008 así como la de 12/7/2008 y 4/11/2008. siendo que se especifica la forma de conocimiento de las actas al folio 47 párrafo tercero de la contestación de la demanda.

Con respecto a las convocatorias y forma de notificarlas, se afirma al folio 47 párrafo séptimo que lo eran de forma personal por el presidente de la comunidad a todo los propietarios, se especifican 13/3/2008; 13/5/2008; 19/6/2008; 12/7/2008; o se mandan por correo ordinario e incluso se exhiben en el patio.

Se añade en este sentido en cuanto al fondo del asunto, que pretendiéndose la nulidad de los acuerdos tomados en la juntas en las cuales se instaba la instalación del servicio de ascensor y su repercusión en la totalidad de los propietarios, repasando todas y cada una de las distintas actas y su contenido explicando la formalización de cada una de las mismas y volviendo a insistir en el tema de la falta de voto en contra, o de comunicación en el plazo de 30 días, contrario al acuerdo, especificado en la ley, asimismo se menciona que en el acta de junta de 25/10/2004 sólo la puerta dos dejó de votar pero sometiéndolo al tema del presupuesto, por lo que evidentemente ya se reunían las tres quintas partes que especificaba la ley y en este sentido se menciona la reforma operada la Ley de Propiedad Horizontal que permite que para la realización de obras o establecimiento de nuevos servicios comunes para suprimir barreras arquitectónicas o para permitir el acceso y movilidad de las personas con minusvalía, sólo se exige la mayoría de propietarios que representen la mayoría de cuotas.

Que asimismo se acredita la existencia de personas de edad avanzada y con minusvalía o incapacidad titulares y residentes en la propia comunidad aportándose a tal efecto incluso documentación de declaración de dichos problemas de minusvalía.

Asimismo se declara incierto el hecho de que existiera un acuerdo por el cual la repercusión de los gastos de instalación del ascensor se realizaría únicamente lo entre los que le dieran uso, no obstante de existir dicho acuerdo, se pregunta la demandada como es posible que no haya sido aportado.

Se dicta sentencia con fecha 23/3/2010 en cuyo fallo se desestima la demanda presentada con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.-

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

Recurrida en apelación la sentencia en los términos entender que los certificados presentados por la administración, de la comunidad, son contradictorios, y en ese sentido manifiesta que incluso la propia administradora además es abogado en ejercicio, tiene por costumbre enviar la liquidaciones trimestrales con bastante retraso desde la finalización del trimestre, ello es causa de que las facturas que se computan para realizar la liquidación trimestral abarcan hasta casi el día 31 y en este sentido menciona que el documento número 10 aportado con la demanda, se especifica que todos los propietarios, el 13 julio 2009, eran deudores lo que no resulta posible, salvo los retrasos a los que se ha hecho referencia.

Asimismo este documento número 10 lo que prueba es que únicamente eran deudores el momento de presentar la demanda de 22,38 € uno y 21,86 € el otro; bien que ambos recibos se aportaron a la Audiencia Previa pagados.

Asimismo en las certificaciones presentadas por la demandada, se certifican sendas deudas que son la primera cuota de instalación del ascensor para ambos, el primero por valor de 949,15 € y el segundo por valor de 1160,07 y luego la liquidación del tercer trimestre de 2009, a la que se ha hecho referencia y en este sentido es de ver que la certificación que se presenta con la demanda, que es de 14/10/2009 tiene seis días de antigüedad para con respecto al documento presentado por la demandada, y es la realidad que el 14/10/2009 no había sido exigida ningún de las dudas a las que se ha hecho referencia.

Valorados los extremos expuesto en el recurso y aditamentos de oposición es de observar, que en la sentencia de referencia, apelada por la actora tras establecer el contenido del ejercicio de la acción por parte de la actora y la demandada, se pasa a analizar en el fundamento de derecho segundo la primera excepción es decir que los propietarios que pretendan plantear una impugnación de acuerdos, deberán estar al corriente del pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad, haciéndose relación de las deudas de uno y otro, y si bien es cierto que fueron impugnados dichos documentos, estos son ratificados por la administradora de la comunidad en el acto de juicio y lo cierto es que tampoco se negó por los actores que existiera dicha deuda, sino que se intentó justificar su existencia, y así lo recoge la sentencia al intentar justificar por qué no se había hecho pago, y era porque tenían directamente su origen en los acuerdos que se ven impugnados; aportándose los recibos de ingreso de las cantidades correspondientes al tercer trimestre en el acto del Audiencia Previa, bien es cierto que se recoge también que los ingresos de referencia se realizó el 29/10/2009 y el 13/11/2009 fechas ambas posteriores a la interposición de la demanda cuando las cuotas estaban ya devengadas desde el momento en el que finalizó el período que correspondían es decir el 1/10./2009.y la Sala no puede sino estar de acuerdo con lo planteado si bien la exposición del tema requiere, y aclarando algunos aspectos que se han suscitado con el recurso de apelación; en tal sentido y en primer lugar es de observar que en el acto de vista se presentan el documento tres documento cuatro documento número cinco y documento número seis con respecto a pagos verificados por los actores de distintas cuotas el segundo trimestre del 2009 abonado el 15/9/2009, y del mismo trimestre, y por el bajo izquierdo abonando el 8/9/2009 pero también es cierto y así se recoge la sentencia, que el tercer trimestre del 2009, el bajo derecha se paga el 29/10/2009 y ese mismo trimestre el bajo izquierda lo abona el 13/11/2009 es decir que si se presenta la demanda el 20/10/2009, efectivamente en el momento de su presentación no se había abonado la totalidad de las cuotas con infracción de articulado mencionado en la sentencia y que aquí se da por reproducido. Es lo cierto que efectivamente, tal como se pretende en la demanda, y se desgrana también en la apelación, de existir un acuerdo exoneratorio, por el motivo que sea, de los dos bajos de referencia, cuya propiedad es de los actores (no se va a entrar en el tema suscitado en la oposición a la apelación, incluso en la propia contestación a la demanda con respecto al tema de los gananciales) lo bien cierto, es que deuda existía no solo con respecto a los recibos referenciados, que éstos se mantienen y son certificados por la administradora en el acto del Juicio, sino con respecto a los primeros procedentes de las derramas acordadas en su día para la colocación o la instalación del ascensor. En primer lugar, debe rechazarse radicalmente que la simple impugnación por vía de demanda, sea bastante para dejar sin efecto acuerdos literalmente adoptados en los que se especifican las derramas, sin que se haya hecho mención a la impugnación ya sea en la misma acta, o con posterioridad en el plazo marcado por la ley . Pues bien, resulta absolutamente preciso determinar que sí existe ese acuerdo adoptado en la comunidad, que afectando a esas derramas, ciertamente mucho mayores que las cuotas a las que hemos hecho referencia, las dejaría completamente inermes, sin efecto ninguno en contra de los actores. Pues bien, al folio 13 y con respecto a la primera de las actas mencionadas y que se aporta con la propia demanda de fecha 13/3/2008 no se observa ningún acuerdo de las características mencionadas es más, lo que se ve es que están de acuerdo en la instalación del ascensor, y parece que pone que con llave puesta y se supedita a la petición de varios presupuestos, y ello con independencia del resultado de la votación, se insiste en que no hay ni impugnación, ni a anuncio, ni escrito alguno posterior. Al folio 29, encontramos el acta de 13/5/2008, y en el mismo aunque no estén los bajos, no hay acuerdo de las características del mencionado, lo que hay es un acuerdo para la instalación del ascensor. Al folio 30 se encuentra el acta de fecha del 19/6/2008 en el que por cierto está el local bajo izquierda, que no firma pero nada más, lo único que se discute es el tema del administrador. Al folio 31 nos encontramos nuevamente con otra acta, esta vez de fecha 12/7/2008 en el que no existen acuerdos al respecto, si bien tampoco se trata al parecer el tema de referencia. Al folio 14, se encuentra el acta de fecha 4/11/2008 y es lo cierto que en el mismo se hace referencia al acuerdo adoptado en la junta de fecha 13/3/2008, pero que no es un acuerdo de generación de gasto, sino que por unanimidad de asistentes se acuerda mantener el referido acuerdo en cuanto a la instalación del ascensor, que se adoptó el día 13/3/2008. Especial trascendencia tiene al folio 15 el hecho de que en la referida acta se informe a los señores propietarios que junto con la copia del acta se remitieron documento individualizado para la domiciliación bancaria de aquellos que deseen hacerlo; esta consignación que se acaba de realizar, lo que pretende, es dar respuesta a la constante alusión de problemas entre las certificaciones emitidas por la administradora, con los presentados en la demanda y presentados con la contestación, pues como luego se verá, la administradora dio más que cumplida respuesta a la forma en la que se llevaron a cabo los cobros de las cantidades de referencia tanto de las derramas, a las que alude como más problemáticas de cobro, como a las cuotas ordinarias. Al folio 17 y 18 ,con el bajo derecha presente, el bajo izquierda estuvo en la anteriormente citada, es de observar que se encuentra el acta de 13/7/2009, y lo bien cierto, es que tampoco se encuentra acuerdo de hecho exoneratorio ninguno, es más si observamos con detenimiento el folio 19 en su punto sexto se dice que se aportan varios presupuestos para la instalación del ascensor, los cuales son examinados por los asistentes acordándose por unanimidad de aquellos que se proceda a convocar una nueva junta a fin de que por los representantes de una determinada empresa informen a la comunidad de las obras a ejecutar. Seguimos pues sin el acuerdo exoneratorio del que se nos ha informado en la demanda y se insiste en la apelación; al folio 21 se encuentra el acta de 27/7/2009 y que si bien los bajos no estan, lo bien cierto es que por unanimidad se aprueba los presupuestos y también la forma de pago; y es de observar que de ninguna manera se puede decir que la determinación del 20% de la firma del contrato y el 80% restante del total del presupuestado en cuanto su forma de reparto haya sido verificado con infracción de los tantos por ciento de repercusión en cada una de las propiedades, cuestión ésta que únicamente se ha anunciado pero que no sólo no se ha probado sino que además no se observa. Por último no queda sino hacer referencia que a fecha 2/11/2009 a folio 94,y con la presencia de los propietarios de los bajos y a propuesta de ellos mismos y como corrección en la distribución de los gastos de instalación del ascensor, se solicita a la comunidad que se plantee que los bajos comerciales no participen en la instalación del ascensor y lo que se acuerda, no es exonerar de nada, sino esperar a ver la demanda interpuesta por los propietarios de los bajos comerciales es decir, que ya estaba planteada la demanda y de ella se tenía conocimiento. De todo lo expuesto no puede sino extraerse de forma determinante, que no sólo se debían cuotas en el momento interponerse la demanda, sino que también la primera derrama de los ascensores, perfectamente válida y absolutamente necesitadas de abono. No puede dejar de observarse que en la intervención del juicio la señora Esther , administradora desde el año 2008, y tras establecer que en alguno de los certificados, que se presentaron, en tanto que eran deudas anteriores en su entrada en la administración pudiera haber alguna divergencia, y reconociendo haberlas así enmendado, ratificado las otras, es decir los trimestres anteriormente referenciados como impagados en el momento de presentarse la demanda, amén de los referenciados en cuanto a los ascensores. En este sentido tampoco puede dejar de observarse lo extraño de haber presentado el documento número 10 en la demanda en el que se les suscita la existencia de deudas, de falta de abono por parte de los actores, y no es sino hasta el instante en el que se produce la Audiencia Previa que presentan dos de los recibos que afectan a dichas cuotas, pues los otros dos, lo que manifiestan es, como la sentencia recoge acertadamente, un abono posterior al interposición de la demanda. Por último es de observar que la intervención de la administradora, también recalca la diferencia entre quienes están pagando en mano, y quienes tienen domiciliados los recibos bancarios, y en este sentido insiste en fecha de cierre y el hecho de que una vez emitidos los recibos estos son adeudados, reconociendo las diferencias entre el abono bancario y el abono en mano; la entidad y claridad de la intervención de dicha administradora en el acto del juicio es radical y tampoco se resiste la Sala a hacer mención al hecho de que el anterior testigo, justamente el que interviene antes del administradora don José María, resulta enormemente esclarecedor con respecto al tema de cómo se convocaban las juntas, como se comunicaba el resultado de estas, y como es lógico de entender, era de forma directa y este señor manifiesta que entregan las copias de las actas una vez terminadas, en tanto que son vecinos todos ellos conocidos; amén de la primera intervención de la presidenta de la comunidad también bastante clara al respecto. Por todo lo dicho y en atención a lo expuesto se considera correcta la resolución adoptada por el juzgado instancia, y en su mérito desestimado recurso de apelación y confirmar en su integridad la referida sentencia.

TERCERO.-

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada (art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pablo y D. Anton contra la sentencia dictada con fecha 23/3/2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mislata en Juicio Ordinario 936/2009

SEGUNDO.-

SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución.

TERCERO.-

SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º , procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 3 de julio de 2007, 8 de septiembre de 2008, 14 de julio de 2009, 8 de septiembre de 2009, 27 de octubre de 2009 y 13 de octubre de 2010.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.