Sentencia Civil Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 170/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 170/10

Nº Procd. Civil : 131/09

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5

Tipo de asunto : Divorcio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 49

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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En la ciudad de ZAMORA, a 24 de febrero de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Divorcio nº 131/09, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora nº 5, RECURSO DE APELACION (LECN) nº 170/10; seguidos entre partes, de una como apelante Dª Susana , representada por la Procuradora Dª Mª TERESA MESONERO HERRERO, y dirigida por la Letrada Dª. Mª ANGELES MORILLO PÉREZ, y de otra como apelado D. Enrique , representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA y dirigido por el Letrado D. RAMÓN HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ , interviniendo el Ministerio Fiscal.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Susana contra Enrique , y decretar la disolución por divorcio del matrimonio que se celebró entre ambos el día 25 de agosto de 2001, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye: -Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor, con patria potestad compartida con el padre.- El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 NUM000 de Fontanillas de Castro se atribuye al esposa.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre no custodio por el que Enrique , podrá estar en compañía de la menor, los miércoles desde la salida del colegio (o las 17`00 horas, en caso de periodo no escolar) hasta las 20Ž00 horas de la tarde. Igualmente podrá estar con su hija los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes (o las 17Ž00 horas en caso de periodo no escolar) hasta las 20Ž00 horas de domingo. Así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y un mes en verano, eligiendo el periodo de disfrute en defecto de acuerdo, el padre los años pares y la madre los impares. En todos los casos expuestos, la entrega y recogida de la menor se realizará en el domicilio materno.- Se fija una pensión de alimentos a cargo de Enrique y a favor de la hija menor, en el importe de 300€ mensuales. Dicha cantidad se hará efectiva mediante ingreso en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe al efecto y con el aumento que corresponda anualmente según los cambios en el Indice de Precios al Consumo.- Corresponde además a cada progenitor el abono del 50% de los gastos extraordinarios que pueda precisar la menor, incluyendo en este concepto los determinados por la Jurisprudencia mayoritaria en la materia."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba la cual fue denegada por auto dictado en fecha 27 de septiembre de 2010 ; solicitándose aclaración del mismo por la procuradora de la parte apelante y resolviendo sobre lo solicitado se acuerda no haber lugar a aclarar el auto dictado y se acuerda la devolución de los documentos aportados por la parte, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de noviembre de 2010.

TERCERO .- Por la procuradora Sra. Mesonero Herrero, actuando en representación de Susana se interpone recurso de reposición contra el auto de 27 de septiembre de 2010 . Admitido el mismo se dio traslado a la parte contraria para impugnarlo si lo estimase conveniente, transcurrido el plazo se acuerda por auto de fecha 14 de diciembre de 2010 desestimar el recurso de reposición interpuesto, señalándose nueva deliberación para votación y fallo el día 3 de febrero de 2011 .

CUARTO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en estas actuaciones de divorcio en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante Susana , solicitando se revoque parcialmente la sentencia de instancia y acordando la adopción de las medidas cautelares solicitadas y ordenando la restitución al patrimonio familiar de los vehículos, muebles del hogar familiar y mobiliario y existencias del negocio familiar o, en su caso, la consignación de su importe, que se establezca a su favor la pensión compensatoria solicitada, que se atribuya a ambos cónyuges el uso de la vivienda conyugal y que se modifique el régimen de visitas de la hija matrimonial acordando su entrega en el punto de encuentro judicial.

SEGUNDO .- En primer término, la parte apelante alega como primer motivo de recurso vulneración de los arts. 406 y 407 de la LECiv ., si bien en su desarrollo refiere un claro error material en la redacción del antecedente segundo de hecho de la sentencia de instancia, limitándose a solicitar su corrección en cuanto recoge que por el demandado Enrique se formuló reconvención, cuando no consta su especial formulación ni su tramitación, por lo que ha de admitirse la existencia de un error manifiesto consecuencia de una incorrecta utilización del formulario o modelo informático, cuando ni la Fundamentación ni el Fallo de la propia sentencia recurrida se pronuncian al respecto, y aun cuando pudo la parte apelante, y no lo hizo, solicitar su rectificación por la vía de recurso de aclaración ante el Juzgado que la dictó, es procedente su rectificación en esta alzada dejando sin efecto la referencia que se hace a la inexistente demanda reconvencional, y ello dejando sentado que tal corrección no puede tener la consideración de estimación de un motivo de recurso y sí de mera corrección material de errores, que son inanes y ajenos al contenido de lo resuelto por la sentencia de instancia definitivamente.

TERCERO .- En segundo lugar, y entrando a conocer del fondo de los motivos de recurso, en el orden expuesto en su suplico, debemos referirnos a la petición de resolución de las medidas cautelares solicitadas por la parte en sendos escritos de fechas 3 y 9 de marzo de marzo en la pieza de adopción de medidas provisionales, posteriores a la interposición de la demanda, petición que examinadas las actuaciones no consta que se haya deducido tal pretensión al no haber sido aportados dichos escritos por la parte instante a esta causa principal de divorcio, y tampoco resulta que, examinado atentamente del DVD que reproduce fonográficamente el acto del juicio, en nombre de dicha parte recurrente se ratificase dicha petición en el momento inicial de la vista, al limitarse exclusivamente a la ratificación de la demanda rectora de la litis, ni tan siquiera, pese a lo expuesto en el recurso, consta su petición en sus conclusiones, por más que la parte en el interrogatorio y su dirección Letrada en su proposición de prueba, de modo harto confuso cita dicha solicitud de medidas cautelares en el procedimiento de fijación de medidas provisionales, y en sus propias conclusiones se refiriesen a los hechos en que se sustentan las pretendidas medidas cautelares, por lo que opera correctamente el Juzgador "a quo" al no resolver respecto de las mismas, y es razón bastante para que esta Sala no pueda pronunciarse sobre las mismas ni entrar a valorar su procedencia. El motivo de recurso decae.

CUARTO .- En tercer lugar debemos referirnos a la pretensión formulada en el recurso de pensión compensatoria, en la cuantía de 300 € y por tiempo de 5 años al tenor en que fue reclamada en la demanda rectora de la litis, y cuya atribución fue negada por la sentencia recurrida.

El motivo de recurso, se estructura en las alegaciones segunda de orden procesal (por vulneración de los arts. 405 y 412 de la LECiv .), quinta, por indefensión al no practicarse la prueba admitida, y sexta en la que se denuncia error en la apreciación y valoración de la prueba practicada.

En cuanto a la denunciada vulneración de los arts. 405 de la LECiv. ( 1 . En la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor... y 2 . En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales... ), y 412 de la LEY de Enjuiciamiento Civil, debemos señalar que el demandado solicita expresamente la confirmación de las medidas provisionales dictadas en los autos nº 225/09 salvo en lo relativo al uso de la vivienda familiar, por lo que procede tenerle por opuesto como lo entiende el Juzgador de la instancia, máxime cuando se opone por incierto y contradictorio al hecho cuarto de la demanda en que la actora funda sus pretensiones de alimentos para la hija y compensatoria a su favor. Sin necesidad de otras consideraciones esta razón primera de este motivo de recurso perece.

En cuanto a la pretendida indefensión por falta de práctica de prueba admitida en la instancia, cuya falta no es imputable a la parte recurrente, y que es recogida en su alegación quinta debemos reproducir lo dicho en nuestros autos anteriores de Sala de fechas 27 de septiembre y 14 de diciembre de 2010 , añadiendo a tales efectos de la indefensión que la prueba omitida ha de ser trascendental y decisiva para la resolución del litigio, pues para que la omisión de la práctica de una prueba ocasione indefensión, la doctrina del Tribunal Constitucional tiene declarado que la prueba habrá de ser decisiva en términos de defensa (Sentencias 70/2002 de 3 de abril ; 9/2003 de 20 de enero ; 1/2004 de 14 de enero ), requiriéndose, además la idoneidad objetiva de la diligencia solicitada para acreditar el hecho decisivo o relevante ( SSTC. 104/2003 de 2 de junio ; 115/2003 de 16 de junio ; 52/2004 de 13 de abril ).

Asimismo, ha de señalarse que el derecho a no sufrir indefensión no tiene un contenido meramente formal, por el contrario la indefensión ha de ser material y efectiva, pues la indefensión con relevancia constitucional es tan solo aquella en la que la pretendida irregularidad suponga un efectivo menoscabo de los derechos o intereses de quien la alega, esto es, la prueba debe ser relevante para la decisión adoptada, lo que, dicho de otro modo, supone que la irregularidad procesal tenga una incidencia material concreta en el proceso ( STS 19/jul/96 ).y por tanto la constatación de una mera irregularidad procesal en materia de prueba no es de por si suficiente para cobrar relevancia a los efectos del recurso, sino que el defecto procesal ha de tener una incidencia material y concreta en el resultado del pleito, correspondiendo a quien denuncia la indefensión la carga de argumentar que tal decisiva incidencia concurre en el supuesto de que se trate, pues la mera ausencia de la práctica de una prueba admitida como pertinente no supone por sí misma la infracción del derecho fundamental alegado, sino que el recurrente debe alegar y fundamentar adecuadamente la indefensión material alegada ( STC 183/1999 de 11 de octubre )".

En el presente caso, por lo que posteriormente se dirá, no se ha considerado por este Tribunal, que las pruebas no practicadas en la instancia tuvieran carácter relevante para la decisión de este litigio a la luz de las propias manifestaciones de la actora cuando dio cumplida respuesta al interrogatorio practicado en el acto del juicio oral en un momento posterior a la proposición de la prueba.

Por último, en relación con la pretensión de establecimiento debemos señalar que la doctrina del Tribunal Supremo en torno a la pensión compensatoria (SS. 10/feb/2005 , 10/mar/2009 ) deja sentado lo siguiente:

a) Que del tenor de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora que responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

El presupuesto esencial, por tanto, para su fijación estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, y es por ello que no hay que probar para ser acreedor de la pensión la existencia de su necesidad por el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación, pero sí ha de probar la parte que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. La pensión compensatoria, sin embargo no trata de equiparar económicamente los patrimonios de los cónyuges.

b) Que el Código Civil regula la pensión compensatoria con características propias, "sui generis", estando notoriamente alejada de la prestación alimenticia, que atiende al concepto de necesidad, pero sin caer en la órbita puramente indemnizatoria, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios.

c) Y finalmente, en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje, experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

A la luz de lo expuesto debemos hacer nuestro lo recogido en la fundamentación de la sentencia recurrida, en la que se hace una correcta apreciación y valoración de la prueba practicada, excluyendo por no tener transcendencia a los efectos de la decisión sobre la procedencia del establecimiento de la pensión compensatoria ni la certificación de la Tesorería de la Seguridad Social sobre su vida laboral y bases de cotización, y añadiendo a mayores la falta de eficacia probatoria de unos pretendidos signos externos de riqueza, vehículos de alta gama, que se ven contradichos por las propias manifestaciones de la recurrente que hablan (hecho tercero de la demanda rectora de la litis) " de las numerosas deudas contraídas por el esposo como consecuencia del negocio de compra-venta de coches" (lo que explica las ventas y compras de los vehículos de alta gama a que se hace continuada referencia) y, también, de que el esposo regenta un establecimiento hostelero, creado durante el matrimonio del que se derivan numerosas deudas con Hacienda y Seguridad Social ... que ha podido constatar a través de los Registros Públicos correspondientes que tanto la vivienda ganancial como el local de peluquería han sido embargados por las deudas. Considerar, por otra parte que percibir una indemnización de 24.000 € cuando se adeudan 42.000 € y se reconoce la existencia de un negocio de compraventa de coches deficitario, constituye prueba de una desahogada situación económica que permita establecer una posición de desequilibrio para la esposa merecedora de una parigualación de patrimonios, supone cuando menos un contrasentido, máxime cuando la propia demandante relaciona y vincula la crisis económica de los negocios que el esposo o el matrimonio regentaban durante los dos años anteriores a la separación con la crisis matrimonial que dio lugar a la separación de hecho de los cónyuges y a este proceso, y por otra parte la esposa que, durante un tiempo de su matrimonio, hasta septiembre de 2008, estuvo llevando su negocio de peluquería, ha cesado en el mismo percibiendo el importe de su arrendamiento y los ingresos por su trabajo social actual.

En consecuencia, por lo dicho, no procede establecer una pensión compensatoria, al no concurrir los requisitos precisos para ello, a favor de la esposa sin necesidad de entrar a analizar la extinción del derecho a su percepción, actuando como causa que impida su nacimiento, visto lo dispuesto en el art. 101 CC (" El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona ") y las declaraciones de la recurrente al manifestar en el acto del juicio oral que vive en el domicilio de su compañero sentimental junto con su hija.

El motivo de recurso decae.

Del mismo modo, por lo dicho, mutatis mutandi, es esto es cambiando lo necesario, procede sostener lo resuelto por el Juzgador de la instancia en cuanto a gastos extraordinarios frente a lo interesado por la recurrente en su alegación tercera del escrito de recurso de apelación.

QUINTO - La atribución de la vivienda conyugal al esposo efectuada en la resolución recurrida tiene su amparo en el propio art. 96 del Código Civil que viene a establecer que el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden como interés más necesitado de protección y por tanto dicha atribución procede "ope legis", por lo que en las presentes actuaciones al ser reclamado por la esposa y ahora recurrente se le atribuyó a la misma, la cual lo abandonó para venirse a vivir a Zamora con anterioridad a la presentación de la demanda de divorcio, y tras salir el esposo de la casa el día 4 de enero de 2009 ante la denuncia formulada por su esposa Susana , y siendo consciente al reclamarlo que no pretendía su uso, de tal forma que con ello pretendía impedir, y consiguió, que su uso fuera atribuido al esposo, forzándole a residir en un piso en Zamora, por lo que en este momento, pese al tiempo transcurrido parece aconsejable y representa un interés lógico del demandado-apelado el uso de tales bienes, fijándose como tiempo de su uso el que medie hasta la disolución de la sociedad de gananciales y su adjudicación a uno de los cónyuges o su enajenación a tercero, en los propios términos que de contrario habían sido instados por la actora primitivamente, y ello sin perjuicio de que por el esposo, al que se atribuye el uso de la vivienda se satisfaga la totalidad de las cuotas hipotecarias que pesan sobre la dicha vivienda conyugal, y del reflejo y efecto de su pago y crédito cuando se lleve a cabo la disolución de la sociedad legal de gananciales de los cónyuges.

El motivo de recurso perece.

SEXTO .- Debemos señalar en último lugar que la pretensión de la recurrente de que la entrega de la menor al padre para el ejercicio de su derecho de visitas se lleve a cabo en el punto de encuentro presupone por una parte como se solicita un intento de judicialización más por la parte recurrente en el que se desconoce el derecho superior de la menor a que por parte de sus progenitores se lleven a cabo todos los esfuerzos para mantener y conseguir su mejor equilibrio emocional y afectivo, no sólo a fin de atender sus necesidades de alimentos y económicas, lejos de las vindictas que por el desencuentro de sus propios padres estos tengan entre sí y por otra parte que la entrega en el punto de encuentro llevaría a situaciones ajenas a toda lógica en cuanto se ha acordado el derecho del padre a tener en su compañía a la hija común desde la hora de salida del centro escolar los miércoles y los viernes (alternos), siendo de esperar de los profesionales que han venido asesorando a los litigantes en la causa les expliquen cuales son no solo sus derechos sino también sus obligaciones respecto de la hija y la responsabilidad en que pueden incurrir por el incumplimiento de estas o por el ejercicio inadecuado de sus derechos, así como de la obligación de acatar en todos sus extremos lo resuelto en este juicio.

Por todo lo precedentemente establecido en los fundamentos de esta resolución procede acordar la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia objeto de esta apelación.

SÉPTIMO .- La especial naturaleza de la acción actuada en esta litis, pese a que la desestimación del recurso, determina que no se haga especial imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes litigantes, a la luz de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Susana , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2.009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora , en los autos de juicio de divorcio nº 131/2009, sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Procede la corrección de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en los términos señalados en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.