Sentencia Civil Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 557/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.01.2-10/000539

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 557/2011 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio / Amurrioko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 135/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Fátima

Procurador/a/ Prokuradorea:BLANCA OLATZ GARCIA RODRIGO

Abogado/a / Abokatua: ELVIRA MARTINEZ SERRANO

Recurrido/a / Errekurritua: Evaristo

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR ELORZA BARRERA

Abogado/a/ Abokatua: ROBERTO MASA SILVA

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Íñigo Elizburu Aguirre, Presidente, D. Edmundo Rodríguez Achútegui y Dª. Silvia Víñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día trece de febrero de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 49/12

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 557/11, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Amurrio, Autos de Juicio de Modificación de Medidas definitivas nº 135/10 , promovido por Dª Fátima dirigida por la Letrada Dª. Elena Martínez Serrano y representada por la Procuradora Dª Olatz García Rodrígo, y por D. Evaristo dirigido por el Letrado D. Roberto Masa y representado por la Procuradora Dª Pilar Elorza Barrera, frente a la sentencia dictada en fecha 17.09.10 , siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL;y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Amurrio, se dictó sentencia cuya FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas definitivas de menor adoptadas en Sentencia nº 59/2009 dictada en autos de medidas personales y alimentos de menor nº 352/08 , promovida por la procuradora Sra. Arrizabalaga en nombre y representación de Dña. Fátima contra D. Evaristo , representado por la procuradora Sra. Buron , ACUERDO: Atribuir el uso del domicilio familiar , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 al hijo menor y al progenitor custodio .

No procede hacer expreso pronunciamiento sobre costas' .

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación, por la representación de Dª Fátima , y por la representación de D. Evaristo , respectivamente, recursos que se tuvieron por interpuestos, dándose los correspondientes traslados a las demás partes por diez días para alegaciones, con el resultado que es de ver en los autos, elevándose. posteriormente, las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaria de esta Sala, con fecha 17.10.11 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y tras los trámites que son de ver en el mismo, por providencia de 17.01.12 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de enero de 2.012.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación tanto Dª. Fátima como D. Evaristo .

La primera interesa que se modifique el pronunciamiento sobre la obligación de pago del crédito hipotecario que grava el inmueble familiar, en concreto, y conforme a lo solicitado por dicha parte en su demanda, que se establezca la obligación de los progenitores de contribuir por mitad al crédito hipotecario que grava la vivienda (familiar).

El segundo pide que se limite la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio y al hijo menor hasta el año 2018, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no de los recursos de apelación interpuestos, a la luz de las consideraciones en las que los mismos se basan y que es innecesario reproducir al deber ser conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, ha de indicarse, y comenzando por el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Evaristo , que de los propios términos del artículo 96 del Código Civil , al que se hace referencia en dicho recurso, artículo según el cual, y por lo que ahora interesa: en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, añadiendo que, cuando alguno de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente, y que, no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, resulta la improcedencia de fijar una limitación temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar cuando, como sucede en el presente caso, hay un hijo además menor de edad, que cuenta actualmente con 8 años, pues la limitación temporal se prevé legalmente para los supuestos en los que no haya hijos, debiendo añadirse que en el año 2018, año que dicha parte recurrente fija como límite, el hijo aún seguirá siendo menor de edad. Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Evaristo ha de ser desestimado, sin necesidad de mayores consideraciones respecto al mismo.

TERCERO.- En relación al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fátima , ha de señalarse que esta Sala no comparte la consideración de la Juzgadora de instancia relativa a que la medida por aquélla solicitada (y sobre la que versa el recurso de apelación del que ahora tratamos) no tenga encaje en este procedimiento, por no tratarse de medida prevista en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ya que en tal artículo 91 se hace referencia a las cargas del matrimonio (en el presente caso, de la pareja), concepto en el que es encuadrable la misma.

Y, dado que se aprecia de lo actuado: documentación aportada e interrogatorio del Sr. Evaristo , una alteración sustancial de las circunstancias que justifica su adopción, a saber: el crédito (realmente préstamo) hipotecario ha pasado de ser pagado por el Sr. Evaristo a ser abonado por los dos por mitad, ha lugar a acordar la medida en cuestión, es decir: la obligación del Sr. Evaristo y de la Sra. Fátima de contribuir por mitad al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

CUARTO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, procede imponer al Sr. Evaristo las correspondientes a su recurso de apelación y no procede verificar especial pronunciamiento sobre las relativas al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fátima .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Dª. Fátima representada actualmente y ante esta Audiencia Provincial por la Procuradora Sra. García y DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Evaristo representado actualmente y ante esta Audiencia Provincial por la Procuradora Sra. Elorza, ambos, frente a la sentencia dictada con fecha 17 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Amurrio en el Procedimiento de Mod. med. defin. seguido ante el mismo con el número 135/10 , del que este Rollo dimana, y REVOCAR PARCIALMENTEla misma en el sentido de acordar, también, la obligación del Sr. Evaristo y de la Sra. Fátima de contribuir por mitad al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, todo ello imponiendo al Sr. Evaristo las costas correspondientes a su recurso de apelación y sin verificar especial pronunciamiento sobre las relativas al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fátima .

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo. Artº 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.