Sentencia Civil Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 254/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 254/11

Juzgado de Instrucción nº 2 Denia. (Mixto 4)

Autos nº 223/09

S E N T E N C I A Nº 49/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veintiséis de Enero de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 254/11 los autos de Juicio Ordinario nº 223/09 seguidos en el Juzgado de Instrucción nº Dos de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Dª Socorro que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Eva Gutiérrez Robles y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Vicente Pineda Costa y siendo apelada la parte demandada D. Edmundo y Dª Beatriz representados por el/la Procurador/ra Don/ña José Antonio Saura Saura y defendidos por el/la Letrado Don/ña José Mª Gómez Robles.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Instrucción nº Dos de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 223/09 en fecha 17 de Diciembre de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta en nombre y representación de Dª Socorro contra Dª Beatriz y Don Edmundo , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos en su contra. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora. Que estimando la demanda reconvencional interpuesta en nombre y representación de Dª Beatriz y Don Edmundo , contra Dª Socorro debo declarar y declaro la existencia de una servidumbre de paso por destino de padre de familia, por el camino que iniciándose con el linde de la denominada carretera de Bernia (Jalón) (lindante con el predio sirviente) desde el Norte de la finca registral NUM000 , predio sirviente, atraviesa la misma de Norte hasta el linde Sur y a favor del predio dominante finca NUM001 y NUM002 , propiedad de Edmundo y Beatriz respectivamente, en un ancho no inferior a tres metros conforme al trazado existente en fecha 27/02/2009. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada en reconvención."

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte actora siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 254/11.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 24 de enero de 2012.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Ejercita la parte actora en el presente procedimiento, Dña. Socorro una acción negatoria de servidumbre de paso respecto del camino que atraviesa su parcela y discurre por las parcelas de los codemandados D. Edmundo y Dña. Beatriz , acción que funda en el hecho de que si bien dicho camino tiene su origen cuando las parcelas de los litigantes constituían una sola parcela y a pesar de dividirse en tres parcelas independientes entre si, el camino todavía no se ha eliminado, pese a tener aquellas acceso a camino público, por lo que el camino que atraviesa su parcela ya no resulta necesario para dar paso a las mismas, además de perjudicar su propiedad, pues la parte por mitad; siendo el paso meramente tolerado.

Los demandados se opusieron a dicha pretensión y ejercitaron demanda de reconvención contra Dña. Socorro , ejercitando una acción confesoria de servidumbre de paso respecto del referido camino, al amparo del art. 541 del CC .

La sentencia de instancia procedió a desestimar la demanda y a estimar la demanda de reconvención declarando la existencia de servidumbre de paso por destino de padre de familia, en los términos que se expresan en la parte dispositiva de la referida sentencia, al entender que concurren todos los requisitos del art. 541 del CC .

Frente a la misma se alza en apelación la parte demandante Dña. Socorro , recurso que funda en el error en que incurre el Juez al valorar la prueba practicada y que tiene como consecuencia directa desatender el motivo por el que se creó originariamente el camino, cual era facilitar las labores agrícolas de la finca y no un paso para dar acceso a camino público. Entendiendo que en definitiva el Tribunal de instancia incurre en error al sustentar la sentencia únicamente en el signo aparente y no en la funcionalidad para el que fue creado. Impugnación a la que se oponen los demandados, en los términos que obran en su escrito de oposición.

Segundo.- En primer término debemos destacar que la acción negatoria de servidumbre tiene por objeto se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre ( STS 24.3.03 ). Es requisito fundamental de la acción que se ejercita, acreditar la propiedad del predio o franja de terreno (predio sirviente) respecto del que se niega la existencia de servidumbre ( art. 530 CC ), pues como dice la STS de 19.2.96 "Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio", en este mismo sentido la STS de 17.3.05 establece que "consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre" y sigue diciendo mas adelante "Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen", propiedad o dominio que en el presente caso la parte actora se atribuye. De tal forma que la carga de la prueba de dicho requisito recae sobre la parte actora que ejercita la acción.

En segundo lugar se exige que el demandado haya perturbado el citado derecho de propiedad mediante el ejercicio de un derecho real, incumbiendo igualmente al propietario demandante acreditar la concreta perturbación que hace el demandado. Si bien como recoge la STS de 13.2.06 , esta acción puede ejercitarse como meramente declarativa, aunque no se padezca perturbación alguna.

Mientras que por el contrario, recae sobre la parte demandada acreditar la existencia de la servidumbre que niega el actor ( STS 24.3.03 ).

Por otra parte y en relación con esto último, la acción confesoria de servidumbre, debe dirigirse contra la persona que esté obligada a soportar la servidumbre, precisando para su éxito que quién reclame el derecho real de servidumbre justifique su cualidad de dueño del predio beneficiado, así como la prueba de la existencia de la servidumbre; quien interesa la existencia de la servidumbre habrá de acreditar la concurrencia de cada uno de los requisitos de la misma ( STS de 2.6.04 y 13.2.06 ), ya que implicando toda servidumbre un gravamen o carga, como dispone el artículo 530, nunca se presume, habiendo necesidad de probarla ( STS de 27.3.01 , 24.3.02 y 18.11.03 ), porque la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario, y cuya presunción iuris tantum de ser libre todo fundo procede de los artículos 348 y 536 del Código Civil ( STS de 27.2.93 , 18.11.03 y 24.10.06 ).

Tercero.- Se centra por tanto ahora la cuestión en determinar si efectivamente los demandados adquirieron la servidumbre de paso que pretenden sobre el referido camino que atraviesa las parcelas.

Como hemos dicho, la carga de la prueba de la existencia de la servidumbre, recae sobre los demandados, en este caso, también demandantes de reconvención.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 536 del Código Civil , las servidumbres se establecen por las leyes o por la voluntad de los propietarios, aquellas se llaman legales y éstas voluntarias; y dentro de las segundas el mismo Cuerpo Legal distingue bien se traten de servidumbres continuas y aparentes (artículo 537), que pueden adquirirse en virtud de título, entendiéndose por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, inter-vivos o de última voluntad, o bien por la prescripción de veinte años. Pero las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean aparentes o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título, bien por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien por una sentencia firme (artículos 539 y 540). La servidumbre real de paso, como ha tenido ocasión de reiterar la jurisprudencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 532 es una servidumbre discontinua, y esta clase de derecho real limitativo del dominio, sea o no aparente, sólo pueden adquirirse en virtud de título desde la vigencia del Código Civil . ( STS de 15 de febrero de 1989 , 14 de junio de 1977 , 23 de noviembre de 1963 , y 10 de octubre de 1957 ).

De tal forma que sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título y pudiendo revestir el acto jurídico que lo conforma cualesquiera de los modos admitidos en derecho, tanto la forma escrita como la verbal, o el reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil (destino del padre de familia), o por medio de sentencia judicial que reconozca y declare el derecho; pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los artículos 537 y 539 del dicho Cuerpo Legal, salvo que se trate de la prescripción inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil ( STS de 5 de marzo de 1993 , 14 de julio de 1995 y 13 de febrero de 2004 ).

Por lo que respecta a la adquisición a tenor de lo dispuesto en el art. 541 del CC , es preciso que los interesados acrediten cada uno de los requisitos que exige tal forma de adquisición. Sin olvidar que como ya hemos reiterado, la servidumbre es de interpretación restrictiva, al ser limitativa del dominio; por lo que en caso de duda, debe prevalecer el interés del dueño del predio sirviente ( STS de 23.12.02 y 11.3.03 ).

Como recogen entre otras las STS de 6.12.85 , 13.3.86 , 6.4.87 , 31.1.90 , 7.3.91 , 25.6.91 , 15.3.93 , 30.9.94 , 30.12.95 , 18.3.99 , 29.7.00 y 20.12.05 , la adquisición de la servidumbre con apoyo en dicho precepto ( art. 541 del CC ), requiere como presupuestos: a) Que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, o analógicamente que se divida la finca pasando a formar dos distintas pertenecientes a propietarios diversos, bien por venta, por disolución de comunidad, por efecto de partición hereditaria o por cualquier otro título traslativo del dominio; y b) Que al tiempo de dicha separación exista un signo aparente e inequívoco de la servidumbre en favor de una de las fincas y a cargo de la otra, establecido por el propietario de ambas, y que no se haga desaparecer ese signo o no se consigne expresión contraria a la servidumbre en el título de enajenación de cualquiera de ellas. Así las dos últimas sentencias citadas, recogen los requisitos indispensables para que sea aplicado el art. 541 del CC , en los siguientes términos "Las sentencias de 25 de junio de 1991 y 18 de marzo de 1999 , con referencia a la precedente de 13 de mayo de 1986 , recogen la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual "para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el art. 541 del Código Civil ), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: 1º. La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º. Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3º. Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4º. Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; 5º. Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real". Al no concurrir aquí el supuesto de la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario, ni haberse impuesto por el dueño común de ambos, no se da el supuesto legal para la aplicación y existencia de la servidumbre del art. 541 del Código Civil .", señalando la segunda de las sentencias citadas, que "En relación con el artículo 541 del Código Civil , que se considera infringido, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991 , citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999 , declaró que «el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra»."

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido aceptando la posibilidad de aplicación del art. 541 CC , cuando se trate de la adquisición o constitución de servidumbres aparentes como la de luces y vistas ( STS de 7.3.91 y 30.12.95 ) o de servidumbres discontinuas como la de paso ( STS de 18.11.92 , 15.3.93 , 14.7.95 y 20.12.97 ), y aún cuando no es eficaz el signo exteriorizador de la servidumbre establecido por persona distinta del propietario de los predios, ni los actos meramente tolerados ( STS 14.7.95 ); sí lo es a los efectos del art. 541 CC el signo que proceda de un propietario anterior cuando haya sido mantenido por otro propietario posterior o el propietario actual.

Como recoge la STS de 31.1.90 "existiendo el signo demostrativo de la servidumbre, no es suficiente para destruir el presupuesto fáctico en que se apoya el artículo 541 del Código Civil la manifestación en cualquiera de las escrituras de enajenación de que la finca se vende libre de cargas", pero como se ha dicho es preciso que dicho signo aparente de servidumbre exista.

En cuanto a la existencia de signo aparente de servidumbre, no basta cualquier indicio existente en el terreno, ni por tanto, que por una mera especulación, quepa entender que existía un servicio; sino que se precisa que se constate un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos, que resulte visible, notorio o fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado ( STS de 7.3.91 y 29.7.00 ), esto es, que se acredite cumplidamente.

Y entendemos que en el presente caso, como acertadamente concluye la juzgadora de instancia, tras valorar las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes, así como la prueba documental aportada e incluso las manifestaciones del propio perito de la parte actora, nos encontramos ante una servidumbre de paso, constituida por destino de padre de familia, al concurrir todos los requisitos de la citada forma de constitución de la servidumbre, pues como declaró el testigo Sr. Romeo , el camino en cuestión se realizó en el año 1933, cuando las tres parcelas ahora independientes y de las que son titulares los litigantes, constituían una sola parcela o finca, adquirida por mitad y proindiviso por los hermanos Juan Alberto y Artemio (padres de los ahora litigantes), en escritura pública de 7 de diciembre de 1940, quienes mantuvieron el citado camino haciendo uso del mismo, para la realización de todas las actividades agrícolas de la finca. Camino que se mantuvo en uso, pervivió y pervive, pese a que por escritura de 5 de noviembre de 1981 se procedió a la división material de la misma y a la extinción del condominio, constituyendo fincas registrales independientes; siendo posteriormente transmitidas a sus herederos en las mismas condiciones y circunstancias, tras sus respectivos fallecimientos. Existiendo claros signos de su existencia y de su uso, por así manifestarlo la propia demandante, los testigos, el perito que manifiesta que accedió por el hasta el final y por la propia cartografía catastral que pone de relieve su existencia. Se constata por tanto, un estado o situación de hecho en los predios, que resulta visible, notorio o fácilmente comprobable, de la existencia del servicio que se presta, que fue constituido por el titular único del predio original y mantenido por los sucesivos propietarios, tras la división de aquel, no haciendo desaparecer el mismo; lo que evidencia que era útil para dar servicio a las restantes parcelas, de ahí que no se hiciese desaparecer; y ello con independencia de que estas pudiesen tener acceso a caminos públicos, en lo que funda la parte demandante toda su impugnación, puesto que dicho acceso ya lo tenían al tiempo de constituirse el camino objeto del presente litigio, así como al tiempo de procederse a la división de la finca originaria. Habiendo quedado acreditada la dificultad del acceso al camino público, respecto de las parcelas de los demandados, por cuanto si bien algún bancal de las citadas parcelas permite dicho acceso, no así todos los bancales, al existir desniveles importantes. En consecuencia, el camino daba y da servicio para la mejor explotación de las fincas, facilitando el transito y ello en si mismo entraña un servicio.

No obstante, el hecho de que tengan acceso a camino público, como se ha dicho, ello no desvirtúa las conclusiones alcanzadas, pues no hay que olvidar que estamos ante una servidumbre de naturaleza voluntaria, por lo que no puede quedar afectada por lo dispuesto en el art. 568 del CC . La posibilidad contenida en el citado precepto, se refiere únicamente a servidumbres forzosas, y no a las servidumbres voluntarias, las cuales se rigen por su título constitutivo y, subsidiariamente, por las normas del Código Civil, como señalan, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1970 , 25 de febrero de 1988 y 23 de marzo de 2001 , perteneciendo éstas al campo de la autonomía privada, tratándose de gravámenes sobre fincas a favor de otras fincas (servidumbre reales) - artículo 530 del Código Civil - o de personas (servidumbres personales) - artículo 531 del Código Civil -, que no responden a un fundamento de "necesidad", sino de "utilidad", en sentido muy flexible de beneficio o comodidad, operando fuera del ámbito de la construcción legal ( STS 30 de diciembre de 1995 , 1 de julio de 1996 , 17 de junio y 3 de noviembre de 1998 , 3 de noviembre de 2000 y 9 de marzo de 2001 ).

Como decían las STS de 10.10.59 y 26.1.71 , el hecho de que la finca tenga salida a camino público, no priva de la aplicación del art. 541 del CC .

Cuarto .- La desestimación del recurso conlleva que las costas de la alzada se impongan a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Denia, de fecha 17 de diciembre de 2010 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.