Sentencia Civil Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 210/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro.

Rollo de Apelación Civil número 210/11.

Procedimiento Ordinario 349/10, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Cuatro de La Línea de la Concepción.

S E N T E N C I A 49/2012

En la ciudad de Algeciras, a treinta y uno de enero de dos mil doce.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por la entidad PROMAGA S.A.U., representada por la Procuradora Doña Mónica Calleja López, asistida del Letrado Sr. Gutiérrez Alfageme, contra la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2010, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Cuatro de La Línea de la Concepción , siendo parte recurrida Don Luciano , y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la Sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 17 de noviembre de 2010, Sentencia, cuyo Fallo decía lo siguiente:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Carlos Enciso Golt en representación de D. Luciano frente a la mercantil PROMAGA S.A.U. debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes de fecha el día 17 de noviembre de 2004, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a devolver al actor la suma de 61.306,18 Euros, más los intereses legales.

Procede la expresa imposición de las costas del procedimiento a la demandada".

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Promaga S.A.U., admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la promotora recurrente, Promaga S.A.U., que en la Sentencia apelada, por la que se acogía en su integridad la demanda de resolución contractual que fue planteada contra dicha apelante por Don Luciano , se había incurrido, en " Infracción, por indebida aplicación, de los arts. 282 , 285 , 348 y 326.2 LEC , del art. 217.3 LEC y del art. 1105 CC ", mostrando en concreto, en primer lugar, su disconformidad con el valor probatorio que se había atribuido por parte del órgano de la primera instancia al dictamen pericial realizado por el Arquitecto Técnico Don Remigio , que, anunciado en la contestación a la demanda, fue oportunamente presentado en su momento.

Con relación a ello debemos significar que, ciertamente, las circunstancias de que el informe pericial fuera impugnado por la parte contraria, y no se ratificara por su autor, no determinan, por sí solas, que no pueden asumirse por el Juzgador sus conclusiones, conforme a los preceptos ya mencionados, pero sí que son datos a tener muy en cuenta, dado que si el dictamen fuera asumido por la parte contraria a éste debería, prácticamente, estarse, mientras que la falta de ratificación elimina la posibilidad de que el autor del informe aclare posibles dudas que pudiera suscitar éste y exponga o complete en el propio plenario sus conclusiones y las bases que tomó para llegar a ellas.

SEGUNDO.- Expuesto ello y valorando, conforme a la sana crítica el ya mencionado informe, tal y como resulta obligado, según el artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , entendemos que el mismo acredita suficientemente una cuestión fáctica, esto es, que las obras sufrieron una considerable demora como consecuencia de las lluvias y, sobre todo, porque se tuvo que cambiar el sistema inicialmente previsto para la cimentación, pero en modo alguno puede entenderse que un informe pericial deba determinar que estamos propiamente ante una causa de fuerza mayor que, conforme al artículo 1.105 del Código Civil , debiera determinar la exoneración de la responsabilidad de la recurrente por incumplir, de forma clara, el plazo de entrega pactado en el contrato.

Cabe citar, en este mismo sentido, la Sentencia dictada por esta Sala, en fecha de 12 de enero de 2009 y en Rollo de Apelación Civil número 206/08 , en el que figuraba también como recurrente Promaga S.A.U., y en la que concluimos que "es claro que un incumplimiento como el producido en este caso, consistente en que una vivienda que se debía haber entregado en junio de 2005 -según se recoge en el contrato-, no llegó a estar en condiciones de ser entregada realmente al menos hasta el 30 de octubre de 2006 ... , no puede sino calificarse de grave, en cuanto que estamos hablando de un retraso de más de un año, cuando la construcción en su conjunto no debía haber durado mucho más de dos, según se desprende del propio contrato, al hacerse en el mismo alusión al 15 de julio de 2003 como fecha en que debía de tener ya la recurrente la licencia de obras, y a junio de 2005, como momento en que la vivienda debería estar ya terminada y dispuesta para ser transmitida y entregada".

En este mismo sentido, Sentencia de 23 de junio de 2009, en Rollo de Apelación Civil número 331/08 -también por Promaga S.A.U. como recurrente-, en el que señalábamos que "encontrándonos ante un retraso en la entrega tan considerable -en cuanto que debiéndose entregar el inmueble a los veintidós meses de la firma del contrato se mostró por la recurrente su disposición a hacerlo cuando habían transcurrido treinta y ocho meses- consideramos que estaban facultados los adquirentes para optar por la resolución, ya que el incumplimiento de contrario era grave".

Y finalmente, mencionar que a la misma recurrente ya resolvimos, en Sentencia de 25 de mayo de 2010, dictada en Rollo de Apelación Civil número 243/0 , que "un retraso como el producido, consistente en que una vivienda que debiera estar terminada y en condiciones de ser entregada al comprador en diciembre de 2006 no cuente con licencia de primera ocupación hasta julio de 2008, sí que debe considerarse habilita al comprador para optar por la resolución, una vez establecido que el retraso fue atribuible a la parte vendedora".

TERCERO.- Por otra parte, y también sobre la ya apuntada cuestión, como se ha dicho estrictamente jurídica, cabe traer a colación lo que dijo esta Sala en la Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2005 , dictada en Rollo de Apelación Civil número 19 de septiembre de 2005, en el que también era recurrente Promaga S.A.U ., que sería lo siguiente:

" ...en cuanto a la calificación jurídica que debe darse a las circunstancias sobrevenidas alegadas por la parte hoy recurrente no cabe igualmente sino ratificar lo dicho en ... Rollo 141/05, en el que, tras recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1994 , según la cual "El influjo de circunstancias sobrevenidas e imprevistas en la vida del contrato no ha dejado de ser considerado por la jurisprudencia de esta Sala, aparte de su aceptación de la doctrina de la cláusula "rebus sic stantibus". Ha considerado ejercitable la facultad de resolución cuando existe un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento (STS 22-20-85), y cuando la prestación pactada no responde a la finalidad para cuya consecución se concertó el contrato, frustrándose la misma ( STS 3-11-83 ; 9-2-83 ; 27-10-86 )", se concluía que "el hecho alegado por la parte apelante -aparición de una franja paralela a la carretera de 10 a 15 metros de ancha donde existían aguas encharcadas-, en el estadio en que nos encontramos, no tiene encaje en la citada facultad de resolución, al no poder calificar el hecho como un obstáculo absoluto, definitivo e irreformable que impida el cumplimiento del contrato que analizamos. Y ello porque, como de la propia prueba documental aportada y de las alegaciones de las partes resulta, existió un primer informe llevado a cabo por la empresa de Ingeniería ,Proyectos y Gestión de Calidad Surcayer S.A.", donde no se hacía alusión a defectos constructivos, llevándose en base a ello la venta de las viviendas, si bien posteriormente, y al efectuarse un más detallado estudio geo-técnico del terreno, es cuando se habla de la existencia de aguas encharcadas, y que, al parecer no se detectó en el primero de los estudios, pese a su existencia. Las viviendas han continuado su ritmo de construcción, por lo que no cabe sostener, que haría el contrato inexistente e ineficaz.

Tampoco considera la Sala de aplicación la cláusula implícita "rebus sic stantibus", que, aunque con carácter excepcional y gran cautela, por la alteración que ello puede suponer del principio "pacta sunt servanda" y del de seguridad jurídica, admite la jurisprudencia a fin de que "pueda el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias particulares de cada caso concreto, llevar a efecto una modificación (no la extinción o resolución) del vínculo obligacional, por defecto o alteración de la base negocial y haber sido roto el equilibrio de las prestaciones". ( STS 20-2-2001 ). Y ello porque, siendo los requisitos para su aplicación: a) Alteración completamente extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) Una desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes, que rompa el equilibrio entre dichas prestaciones; c) Que todo ello acontezca por la sobreviniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles ( STS 10-12-90 ; 23-4-91 ; 6-11-92 ; 15-11-00 ; 20-2-01 ).

No concurren tales requisitos, toda vez que, la aparición detectada durante la fase de ejecución de las viviendas, no supone una alteración completamente extraordinaria de las circunstancias; ni se da la desproporción inusitada o desorbitante entre las prestaciones de las partes contratante, ni por último, y como requisito aducido por el recurso, se aprecia que hayan sobrevenido circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, ya que, de haberse efectuado de forma correcta el informe geo-técnico encargado por Propaga S.A. a la empresa Surcayer, se hubieran detectado las anomalías del terreno vistas con posterioridad. En síntesis, las circunstancias existían, y posiblemente haya existido una negligencia por parte de quien redactó el informe, hechos éstos que no pueden cargarse en modo alguno sobre el adquirente de la vivienda. El propio Arquitecto, Don Carlos Ramón , que, actuó como perito y que depuso en tal calidad en esta segunda instancia, manifestó que antes de venderse las viviendas, se contaba con un boceto geotécnico, donde no se aludían a dificultades del terreno, no detectándose en el primero de los proyectos efectuados por Surcayer S.A., en el año 2.000, la presencia de agua, y llegando a calificar ese informe como ,poco afortunado". En definitiva, no puede sostenerse la imprevisibilidad del hecho".

CUARTO.- Asimismo, recordar igualmente, tal y como hacíamos ya en dicha resolución, que tanto el caso fortuito como la fuerza mayor se encuentran recogidas en el artículo 1105 del Código Civil , el cual estipula expresamente que "Fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que previstos, fueran inevitables", habiéndose señalado en relación a ambas por la Audiencia Provincial de Soria, en Sentencia de 30 de octubre de 1997 como el principio inveterado o invariado desde el Derecho Romano, "casum sentit dominas" (el caso -fortuito- lo soporta el dueño) y su trasunto facsimilar "el daño que se recibe sin culpa de otro impútese a sí mismo" (que sienta la S.TS. 11-10-1890 ), sufre en el Derecho contemporáneo importantes excepciones por mor del progreso, y así, en el Derecho de navegación aérea y en las leyes reguladoras de los efectos y de la utilización de la energía nuclear -para fines pacíficos-, se imponen soluciones de supuestos de responsabilidad por daños producidos por eventos de fuerza mayor y casos fortuitos. Pero, la legislación, en general, salvo esos casos y otros en que la excepción se impone, identifica fuerza mayor y caso fortuito; v. y cfr. art. 1105 del C.c . Ahora bien, ante las dificultades de la distinción, gran parte de la doctrina y de las legislaciones modernas, prescinden del aspecto positivo de la diferencia y acuden al criterio objetivo, consistente en encuadrar "caso fortuito" y fuerza mayor" bajo los supuestos de imposibilidad de cumplimiento de la obligación sin culpa del deudor.

En el entorno del art. 1.105 del C.c ., la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, declara, en todo caso, que para que exista irresponsabilidad se precisa que el suceso sea imprevisible o insuperable e irresistible, que no se deba a la voluntad del deudor, que haga imposible el incumplimiento de la obligación, y que haya relación causal entre el evento y el resultado ( Ss. 27 abr. -de 1943 , 10 jun . y 31 oct. 1986 y 6 abr. 1987 ). Por tanto, el art. 1.105 hay que interpretarlo en el sentido de que excluye aquellos acontecimientos totalmente insólitos y extraordinarios, no previsibles por una conducta prudente y atenta a las eventualidades que del curso de la vida se puedan esperar; y si bien no excusa de prestar la diligencia necesaria para vencer las dificultades que se presenten, no exige sin embargo la llamada prestación exorbitante, es decir, aquella que exigiría vencer dificultades que puedan ser equiparadas a la imposibilidad, por exigir sacrificios absolutamente desproporcionados o violación de deberes más altos (S. 9 nov. 1949 ).

La Jurisprudencia, profusa, es nítida, y de ella se desprende que la posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida, y la evitabilidad o inevitabilidad del resultado, o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. ( S.TS 20-12-1985 ).

En este mismo sentido, la ya antigua STS de 7 de abril de 1965 establecía como requisitos que en el acaecimiento de la fuerza mayor han de concurrir, que el hecho sea, además de imprevisible o que previsto sea inevitable, insuperable e irresistible y que, por aplicación de los artículos 1182 y 1184 del Código Civil haga imposible el cumplimiento de una obligación previamente contraída o impida el nacimiento de la que, conforme a los artículos 1093 y 1902 y siguientes del mismo Código sustantivo, pueda sobrevenir, debiendo existir entre el daño producido y el evento que lo produjo un nexo de causalidad eficiente. (STS 18- 11-1980 ). En idénticos términos la STS 17-5-1983 .

QUINTO.- Estamos, evidentemente, ante una situación muy similar a la expuesta en la resolución de fecha 19 de septiembre de 2005, antes referida, por lo que la conclusión no puede sino ser la misma, esto es, debemos considerar que el dato de que lloviera algo más de lo normal, o aparecieran unos terrenos que exigieron cambiar la cimentación no puede excluir la responsabilidad de la apelante por un retraso en cuanto al plazo pactado para acabar la construcción de más de dos años y medio, que es lo que habría transcurrido desde junio de 2007, que era la fecha prevista de finalización, hasta el otorgamiento de la licencia de primera ocupación, 14 de enero de 2010 -folio 75-.

Cabe añadir, en este mismo sentido, al objeto de responder a todo lo alegado por la recurrente, y reiterando el criterio que se recogía en nuestra anterior Sentencia, ya aludida, que no es culpa del adquirente que el informe geotécnico previo, de fecha 13 de mayo de 2004, no fuera correcto, si bien no puede considerarse constituya una causa de fuerza mayor el que no se apreciara en dicho informe que el suelo no permitía la cimentación proyectada, porque es esta una circunstancia que con una mayor diligencia sí que se podía haber detectado, tal y como se hizo en el posterior informe de marzo de 2006.

SEXTO.- Por otra parte, se mantiene por la recurrente que no había demostrado el actor, Sr. Luciano , el pago del último plazo de los pactados, de 20.435,39 Euros , infringiéndose en cuanto a ello, según Promaga S.A.U., los artículos 217.2 y 429.1 LEC .

Tal motivo de recurso debe ser, a nuestro juicio, igualmente rechazado, para mantener, por una parte, compartiendo lo expuesto en la Sentencia apelada, que la decisión del Juzgador de admitir parte de las pruebas solicitadas por el actor en la audiencia previa, propuestas algunas de ellas para responder a las alegaciones de la demandada sobre la falta de pago de la cantidad ya mencionada, resultó ajustada a derecho, y, por otro lado, que incluso suprimiendo los Oficios cuyo libramiento se ordenó en la audiencia previa -contestados a los folios 712 y 720-, también se podía considerar demostrado que el Sr. Luciano había abonado la suma aludida, a partir de los documentos que también se citan por el Juez a quo, de entre los cuales resulta especialmente significativo el obrante al número 41, en el sentido de que en éste Promaga S.A.U. insta al comprador a escriturar la vivienda, pero no dice absolutamente nada sobre el supuesto impago de suma alguna, y el obrante al folio 73, aportado con la propia contestación a la demanda, sobre el que puede decirse lo mismo, remarcando que no parece lógico que si se adeudaban aún 20.435.39 Euros, que debía haber pagado el Sr. Luciano el 23 de noviembre de 2005, según el contrato, hasta en dos veces remita la promotora sendas comunicaciones al adquirente -la primera de ellas de 24 de febrero de 2009 y la segunda de 22 de marzo de 2010- para escriturar, sin mencionar que se debiera tal pago parcial.

SÉPTIMO- Es por todo ello que procede rechazar en su integridad el presente recurso, con expresa imposición de las costas causadas con el mismo a la apelante, según se desprende del artículo 398 LEC , puesto en relación con el 394.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos el recurso de apelación planteado por PROMAGA S.A.U, contra la Sentencia de que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus términos, con expresa imposición de las costas de la alzada a dicha recurrente.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente Sentencia sólo cabrían, en los supuestos expresamente previstos en la Ley, los recursos de casación y /o infracción procesal, a preparar ante este mismo órgano, en el plazo de cinco días desde la notificación.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Juan Carlos Hernández Oliveros, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.