Sentencia Civil Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 21/2012 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO CIVIL NÚM. 21/2012

Juzgado de Primera Instancia número 7 Castellón.

PROCEDIMIENTO: Modificación Medidas contencioso número 1286/2010.

LITIGANTES: Demandante // D. Carlos .

Procuradora Dña. Marta García Alonso. Letrado Sr. Cardaba Pérez.

Demandada // Dña. María del Pilar .

Procuradora Dña. Pilar Inglada Rubio. Letrada Dña. Amalia Flors Gallo.

Ministerio Fiscal.

SENTENCIA NÚM. 49/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

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En Castellón de la Plana, a ocho de marzo de dos mil doce.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 601/2011 de fecha 23 de septiembre de 2011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón, en los autos de Modificación de Medidas número 601/2011.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, D. Carlos , representado por la Procuradora Dña. Marta García Alonso y defendido por el Letrado D. Alberto Cardaba Pérez, y como APALADOS , Dña. María del Pilar , representado por la Procuradora Dña. Pilar Inglada Rubio y defendida por la Letrada Dña. Amalia Flors Gallo, y el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. HORACIO BADENES PUENTES, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia 601 de fecha 23 de septiembre de 2011 , literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. García Alonso en nombre y representación de don Carlos contra doña María del Pilar , debo reducir, con efectos desde el mes siguiente al de la fecha de esta sentencia, la cuantía de la pensión de alimentos que el demandante viene obligado a pagar a favor de su hija, a 120 euros mensuales, pagaderos y actualizables conforme al convenio regulador del divorcio, recuperando automáticamente la cuantía pactada en dicho convenio cuando el Sr. Carlos vuelva a trabajar.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la Procuradora Dña. Marta García Alonso, en nombre y representación de Carlos , se interpuso recurso de apelación, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se revoque la Sentencia de Instancia, estimando íntegramente el suplico de la demanda.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, por la Procuradora Dña. Pilar Inglada Rubio, en nombre y representación de Dña. María del Pilar , se opuso al recurso de apelación interpuesto y en base a los hechos que alegaba, terminó suplicando se proceda a tener por opuesto al recurso de apelación, solicitando se confirme la Sentencia dictada.

Por el Ministerio Fiscal se solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha de 24 de enero de 2012, las mismas se repartieron a la Sección Segunda, señalándose para la deliberación y votación del mismo el día 8 de marzo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora Dña. Marta García Alonso, en nombre y representación de D. Carlos se alza contra la Sentencia dictada en la Instancia alegando que en la actualidad sólo cobra el subsidio de 426 euros y que se agotará en el plazo de tres meses, en enero de 2012, sin posibilidad de continuación. Añade que no puede comprarse para él, ni ropa ni alimentos. Dice que el nivel de gastos del hijo no ha aumentado, y no puede suponerse que el apelante, cuando se divorciaron también pagara un arrendamiento de vivienda. Añade que el Juzgador califica la situación del apelante de precaria, y no se valora lo que sucederá cuando el apelante no tenga ya ningún ingreso.

Por la representación de Dña. María del Pilar se dice que la prioridad que ocupa es la que las necesidades del menor queden cubiertas por sus progenitores, lo que no podrá ser si se reduce más el importe de la misma a 75 euros.

Por el Juzgado de Instancia se ha acordado: "En el supuesto de autos, la modificación interesada consiste en una reducción del importe de la pensión de alimentos, que en su día se fijó en 150 euros, y que ahora se quiere reducir a la mitad (75 euros). Como sustento de esta pretensión se alega un empeoramiento en la situación económica del padre que le imposibilita para seguir abonando la cuantía pactada en el año 2008. Para resolver esta cuestión, hay que tener en cuenta las siguientes circunstancias acreditadas:

1.- Que, como reconoció la demandada al ser interrogada, al tiempo del divorcio el Sr. Carlos contaba con unos ingresos por trabajo de algo más de 700 euros mensuales, mientras que ahora es precepto de un subsidio de desempleo de 426 euros al mes.

2.- Que este subsidio lo complementa, en cuanto a la satisfacción de sus necesidades más básicas, con aportaciones de ropa usada y comida por parte de instituciones benéficas, y la comida que percibe a cambio de hacer algún trabajillo esporádico a personas amigas.

3.- Que no se ha probado que el nivel de gastos del actor haya aumentado, porque es de suponer que cuando se divorciaron también pagaría un arrendamiento de vivienda.

4.- que pese a esta mala situación económica, el demandante ha cumplido con bastante regularidad su obligación de alimentos, adeudando a día de hoy únicamente una mensualidad (la de julio de 2011), lo que denota buena fe y no un mero propósito de eximirse de su obligación.

Junto a este evidente empeoramiento en la situación económica del demandante, que no puede sino calificarse de precaria, hay que tener en cuenta que los alimentos, conforme prevé el artículo 146 del CC , no sólo son proporcionales a los medios de quien los da, sino también a las necesidades de quien los percibe, y en este sentido no se ha acreditado (ni alegado) nada sobre si esas necesidades han variado desde marzo de 2008 hasta la actualidad.

Hay que tener en cuenta también el carácter preferente de la obligación de alimentos cuando los acreedores de la misma son hijos menores de edad. En este sentido, la SAP Castellón, sección 2ª, de 18 de marzo de 2008 manifiesta: "es de recordar, tal y como considera la STS de 5 de octubre de 2003 , que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles del art. 154.1º del Código Civil .

Así como que nuestra doctrina entiende mayoritariamente que esta obligación no tiene nada que ver con la obligación alimentaria señalada por los arts. 142 y siguientes del Código Civil y que mientras que el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación."

A ello hay que añadir la necesidad de cubrir en todo momento las necesidades más básicas de los hijos menores, mediante lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan como "mínimo vital". Sobre esto, dice la SAP Castellón, sección 2ª, de 5 de mayo de 2006 : "a efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es simplemente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia ( SSTS 6 de febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), relación de proporcionalidad que en todo cado queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante sección 4º, de 17 de marzo de 2000 )".

Por todo ello, y con estimación parcial de la demanda, debe accederse a reducir el importe de la pensión de alimentos, pero no en la cuantía solicitada en la demanda, sino a 120 euros mensuales, cantidad que, aun siendo gravosa de pagar para el padre, a duras penas va a permitir a la madre satisfacer una mínima parte de los gastos ordinarios de la hija. Como se pidió en la contestación, esta reducción será temporal, hasta que el padre se reincorpore al mercado de trabajo, momento en el cual se restaurará automáticamente la pensión pactada en el convenio regulador del divorcio".

SEGUNDO .- Como ha señalado esta Audiencia en otras resoluciones, las medidas previamente decretadas en una sentencia de separación o divorcio poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas que fue tenido en cuenta al tiempo de su adopción; exigencia que ha de ser entendida en el sentido de que acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa, como se desprende de los arts. 90 Y 91 del Código Civil . Dichos preceptos permiten la modificación de dichas medidas siempre que concurra una variación sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron su adopción. Dicho extremo es reiterado en el artículo 775 LEC que únicamente permite a los cónyuges solicitar del Tribunal la modificación de las medidas adoptadas, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En consecuencia, la viabilidad y éxito de la modificación pretendida requiere la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretende modificar, incumbiendo su prueba a quien lo alega, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia; siendo exigible, por otra parte, que se trate de alteraciones verdaderamente trascendentes, permanentes o duraderas -no coyunturales o transitorias-, que no hubieran sido previstas en el momento en que las medidas fueron establecidas, ni buscadas directa y voluntariamente por la parte que alega ese cambio para obtener una modificación de tales medidas.

De igual forma, la obligación de alimentos de los hijos menores, constituye una obligación de Derecho Natural, derivada del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio ( artículo 143 del Código Civl ). Se trata de una obligación incondicional y aun cuando la ley exige que en la fijación de su cuantía se atienda a principios de proporcionalidad entre las necesidades de los hijos y la capacidad económica de los padres, debe fijarse una cantidad prudencial que permita cubrir parte de las necesidades más básicas.

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39. 3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes, e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a los alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154. 1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

Los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuída al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales.

En ese mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal ( Sentencias de 16-11-1978 , 30-10-1986 , 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias, lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

Por su parte, la STS de 11 de marzo de 2003 , ahondando en lo dicho, declara que la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39. 3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los arts. 110 y 154.1 del Código Civil , respecto del deber de prestarles alimentos; deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestad. De ahí que, al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional, inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el art. 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152 - 2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible --de todo punto--, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ). Así mismo, respecto de la prueba de las circunstancias económicas que, conforme a reiterada jurisprudencia, la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 4ª, S 15-2-2007, nº 47/2007, rec. 310/2006 . Pte: Martínez Atienza, Mª Amor dice: "... TERCERO.- Por lo que hace referencia al particular relativo a la pensión por alimentos en favor de los hijos menores de los litigantes, procede reseñar lo siguiente:

Tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 EDJ1990/770 9 junio 1971 EDJ1971/358 y 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista constitutivas del llamado " mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales.

Así en el caso que nos ocupa, en el que no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos con cargo a la apelante (progenitora no titular de la guarda y custodia), sí se cuestiona la cuantía reflejada por el Juzgador a quo, y ello en función de su pretendida limitación de ingresos de la apelante en relación a las cargas potenciales a asumir por la misma (no solamente derivadas de la sentencia impugnada, sino, asimismo, de su situación personal en cuanto aparece, asimismo, como progenitora de dos hijos habidos en otras relaciones personales, la última, según sus propias manifestaciones, durante la sustanciación del proceso en primera instancia).

Pues bien, al hilo de las alegaciones de las partes apelante, apelada y Ministerio Fiscal, no cabe sino reseñar lo siguiente:

a) La cantidad fijada por el Juzgador a quo con cargo al progenitor no custodio aparece incardinada cuantitativamente en el margen de lo que este Tribunal viene configurando como mínimo vital.

b) Asimismo, asociado a lo anteriormente expuesto, este Tribunal ha venido reseñando que es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales, respecto de las pensiones alimenticias de los hijos que se fijan en procesos matrimoniales, el de que la obligación genérica establecida en el art. 110 del Cc , y su mínima cuantía -en lo recepcionado por el juzgador a quo-, impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia, al constituir lo que se viene considerando como un "mínimo vital " que no precisa justificación (a título de ejemplo, y entre otras muchas, las SSAP Alicante 15-5 y 19-12-1997 , Barcelona 9-3-2000 , etc). De igual manera se ha establecido que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SSAAPP Alicante 18-12-1995 , Cáceres 15-4-1996 ), debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos, e incluso en situación de desempleo ( SSAP Alicante 6-10-1998 y 23-3-2000 ) y aun cuando no conste que el obligado tenga ingresos ( SAP Alicante 12-4-1995 ).

c) El Tribunal, en la materia que nos ocupa, no se encuentra sino vinculado por el principio de favor filii.

d) La toma en consideración conjunta de lo evidenciado al párrafo segundo, en relación a los epígrafes a) à c), del presente fundamento, al margen de la limitación de conocimiento de posibles ingresos de la apelante a los de sus propias manifestaciones (con las implicaciones que de ello se derivan), determinan la desestimación de sus pretensiones relativas a la minoración de las prestaciones alimenticias a su cargo, sin que consideraciones relativas a ingresos del apelado derivados de su trabajo o presuntas limitaciones de gastos asociados a situación- más o menos coyuntural- de domiciliación del apelado desvirtúen lo expuesto, máxime en el contexto de las implicaciones inherentes al desempeño de guarda y custodia por el apelado en las implicaciones asociadas - algunas con trascendencia económica-, y de lo limitado de la pensión alimenticia fijada con cargo a la apelante".

Hemos dicho en el rollo de apelación civil número 29/2011 de 24 de mayo de 2011 en el que se solicitaba la extinción de la pensión por alimentos por parte de la parte apelante que: "... Por su parte, la Sentencia recurrida dice: "... QUINTO.- El segundo de los elementos controvertidos gira en torno a la cuantificación de la pensión que Don Domingo debe de satisfacer en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos menores de edad (cuatro en total), tomando en consideración todos los factores que deben ponderarse en el momento de la siempre compleja tarea de cuantificar. No debe olvidarse, al respecto, el tratamiento jurídico de los alimentos debidos a los hijos menores de edad, al representar una marcada preferencia destacada en el articulado del Código Civil, todavía mayor en el caso de los hijos menores. Por dicha importancia, el artículo 152 Cc preceptúa que cesará la obligación de dar alimentos cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta tal punto de no poder satisfacerlos sin atender sus necesidades ni las de su familia, interpretación acorde con el artículo 39.2 CE . El concepto de "alimentos" y especialmente tratándose de menores de edad, deben concebirse con toda la amplitud que permitan las circunstancias económicas de los padres y las necesidades de los hijos en cada momento, en cuanto se hallan sujetos a la patria potestad, englobando el término no sólo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, sino también lo necesario para la educación e instrucción del alimentista.

En el presente supuesto, del interrogatorio de la parte actora resulta que la misma convive con los cuatro menores en un piso de alquiler, haciendo frente a los gastos derivados de su uso y de los generados por estos últimos merced al trabajo que la misma desarrolla efectuando tareas de limpieza, auxiliándose de algún ingreso en caso de que los mayores de sus hijos trabajen y contribuyan, de manera no ordinaria o periódica, a tales gastos. Por lo que al demandado, Domingo , se refiere, del mismo se conoce, amén del dato tributario correspondiente al ejercicio 2008 (tributación conjunta) que resultó beneficiario de una prestación por desempleo en importe de 426,00 euros en el periodo comprendido entre el 23.12.09 y el 22.06.10, el importe del saldo de cuentas corrientes a su nombre, el importe de las rentas del trabajo correspondiente al año fiscal 2009 (7.441,13 euros)- servicio público de empleo- así como la denegación, con fecha 24 de junio de 2010, de la solicitud de incorporación al Programa de renta activa de inserción. Se ignora, sin que haya comparecido al acto del juicio para poder proporcionar tal información, la situación y medios de vida del demandado, actividades a que el mismo puede dedicarse y que le reporten ingresos, gastos a los que hacer frente....dado que tampoco se ha acreditado que viva en la indigencia o se encuentre en dicho estado, siendo obvio, notorio y evidente que sin ningún recurso no se puede subsistir sino malviviendo, y ni el Sr. Domingo consta se encuentre en tal estado ni se puede exigir mayor prueba a la parte actora, siendo la madre quien lleva haciendo frente a la manutención de sus hijos al margen de una situación económicamente holgada, todo lo contario.

Atendido lo anterior, la necesaria y obligada contribución del padre a la subsistencia de sus hijos, sin que respecto de los mismos se hayan acreditado tampoco gastos o una situación especial más allá de la alegación de que están estudiando, se fija en concepto de pensión alimenticia, por o para cada uno de los hijos menores de edad, la cantidad de 75 euros mensuales (300 en total) la que Domingo deberá abonar, por doce mensualidades anticipadas y dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que pudiera sustituirle en el futuro. De igual forma deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo por tal aquéllos que no queden cubiertos por el régimen de la Seguridad Social o seguro privado, o, en cualquier caso, que no sean previsibles en el momento de dictar la presente resolución".

La cantidad establecida como pensión por alimentos por el Juzgado de Instancia de 75 euros por niño debe ser ratificada, considerando la misma casi simbólica, siendo el mínimo posible, a la vista de las circunstancias que concurren en el presente supuesto que ahora se plantea en apelación. Ciertamente, la situación económica actual del demandado, Domingo no que quedado totalmente acreditada -a excepción de haberle sido denegada una solicitud en el programa de renta activa de inserción, y de obrar las certificaciones que se señalan por el Juzgado de Instancia-, sin que la carga de la prueba de ello, peche totalmente en la parte demandante. Unicamente se dice en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación que no tiene ingresos, pero se desconoce cualquier otra circunstancia concurrente (situación y medios actuales de vida del demandado, actividades a que el mismo puede dedicarse, y que le puedan reportar ingresos, lugar donde vive y con quien, y quien paga los gastos a los que hacer frente). Nada se ha acreditado en las actuaciones que viva en la total indigencia. Por todo ello, y como se ha dicho, no puede dejarse sin efecto una pensión por alimentos respecto a unos hijos a los que tiene la obligación de alimentarlos y procurarles lo necesario, o se exonerado el obligado a dicho pago, y por ello, y aun considerando que dicha cantidad establecida es totalmente nimia e insuficiente, es procedente ratificarla a la vista de la situación concreta de las partes en el presente procedimiento".

Ciertamente, y como se ha señalado por el Juzgado de Instancia, se ha producido una alteración de las circunstancias en las que se acordó la firma del convenio regulador establecido entre las partes en febrero de 2008, debido a la alegada falta de trabajo y de ingresos del apelante. Se dice en su demanda que cobraba el subsidio hasta enero de 2012, que subsistía de trabajos esporádicos que hacía, y tenía gastos realquiler de la vivienda que tiene que compartir con otra familia y que debe hacer frente a gastos de luz, agua, comunidad, gas, etc. y también comida, etc. y no puede afrontar el pago de 150 euros para la hija, solicitando que se establezca la cantidad de 75 euros. .

En la vista manifestó la demandada que en día calcularon la pensión de acuerdo con los ingresos que tenía el demandante. Añade que el demandante ha ido pagando las cantidades correspondientes menos el mes de julio y los gastos extra del año anterior. Dice que últimamente el demandante comparte piso con otra familia, y paga 175 euros al mes. Añade que su hijo va a un Colegio Concertado y paga transporte y gastos de comedor y le ha comentado los gastos al demandante y no le ha dicho nada. Añade que su hija tiene más gatos de 75 euros al mes.

Por parte de D. Carlos dijo en el acto de la vista, que no trabaja desde hace tres años, desde que se separó. Dice que trabaja para un amigo, pero no cobra, que solo le da para comer. En la vista dijo que seguía cobrando el subsidio de algo más de 400 euros, y antes cobraba 700 euros. Dice que nunca ha cobrado nada de Rumanía, que era una prima que no cobraba nada. Dice que cuando tiene dinero, se lo da a su hija, pero cuando no tiene, no. Dice que va a caritas a pedir comida y ropa. Dice que en verano ha hecho algo, limpiar algún cristal, pero ahora ya no. Añade que no está viendo a su hija.

El artículo 217, 1 de la Lec establece que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. En los párrafos siguientes estable unos criterios de carga de la prueba, pero en el apartado 7 dice que: "7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Hay supuestos en los que es imposible acreditar por la parte contraria la capacidad económica de una persona si esta no realiza un trabajo remunerado por cuenta ajena, y está sometido de forma exclusiva al mismo mediante una dedicación a jornada entera. Existen supuestos de economía sumergida y otros, en los que tiene que ser la propia parte contraria la que acredite su verdadera capacidad económica. Así mismo, respecto de la prueba de las circunstancias económicas que, conforme a reiterada jurisprudencia, la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad

Actualmente, y a la vista de la actual situación económica generalizada, nos encontramos con personas que no realizan ningún tipo de trabajo remunerado, que están en el paro o las listas del Inem, y perciben algún tipo de prestación por desempleo, o de subsidio, o que están a punto de finalizar su cobro, o ya lo han hecho. Según dice el demandado se encuentra actualmente en dicha situación, y ha aportado a las actuaciones una certificación de septiembre de 2011 por el que cobra un subsidio de 426 euros. También dice que está en paro y que lo está desde que se separó. Ciertamente, no puede entenderse de ninguna de la formas que la situación alegada sea buena, sino todo lo contrario, pero en muchas ocasiones nos encontramos con una falta de prueba y de total acreditación de lo que se alega, puesto que únicamente tenemos la alegación de la parte, y la aportación de algún tipo de documentación, pero nada se acredita más sobre la forma de vivir en este supuesto del demandante. También consta en las actuaciones que el anterior percibe ayuda de la Sociedad San Vicente de Paul, pero nada se indica por medio de testigos de esos posibles trabajos complementarios que dice que ha estado realizando, y sólo tenemos su mera manifestación. Tampoco se ha acreditado nada sobre esa renta que se alega sobre la propiedad de algún bien en Rumanía. Por lo tanto, hay que concluir en la misma forma en la que lo ha hecho el Juzgador de Instancia, y procede ratificar la Sentencia dictada puesto que se trata de una sola hija y del pago de una cantidad ya que por si mínima. Por la parte demandante en se solicita que se imponga una pensión por alimentos de 75 euros. Dicha cantidad es ciertamente ridícula, para la edad que tiene la única hija, y la actual establecida de 120 euros es más adecuada.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a la vista de las peticiones de las partes, y habiéndose desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas procesales se imponen a la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Marta García Alonso, en nombre y representación de D. Carlos contra la Sentencia número 601/2011 de fecha 23 de septiembre de 2011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón, en los autos de Modificación de Medidas número 601/2011, y debemos confirmar y confirmamos la resolución dictada en la instancia, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta Instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.