Sentencia Civil Nº 49/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 51/2012 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00049/2012

CORUÑA Nº 10

ROLLO 51/12

S E N T E N C I A

Nº 49/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a ocho de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000819 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000051 /2012, en los que aparece como parte demandante-apelante, Roberto , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ, asistido por el Letrado D. ALEJANDRA SANCHEZ BARGE, y como parte demandada-apelada, Marcelina , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CONCEPCIÓN PÉREZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. ANA MARIA VARELA PORTELA, habiendo sido parte EL MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 16-11-2011 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador SR. PARDO DE VERA LOPEZ, en nombre y representación de DON Roberto , debiendo absolverse a DOÑA Marcelina de todos los pedimentos en ella contenidos; con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en el juicio de modificación de las medidas definitivas fijadas en el anterior proceso de relaciones paterno- filiales seguido entre los litigantes en este proceso D. Roberto y Dª Marcelina , con respecto a los alimentos de la hija menor de ambos Ayleen, que cuenta en la actualidad con siete años de edad, derivada de la circunstancia de que el padre se encuentra en situación de desempleo. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, que desestimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se interpuso el presente recurso de apelación.

SEGUNDO: Como resulta de las sentencias dictadas por esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 2 marzo y 7 de abril de 2011 , 11 de febrero de 2010 , 20 de mayo y 19 de enero de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 13 de junio de 2006 , 12 de julio de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 , 24 de abril de 1997 , entre otras muchas, los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artºs 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

En definitiva, en tales casos, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art.. 222.2.II de la LEC , no concurría la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen".

La doctrina expuesta es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998; AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas.

En el mismo sentido se expresa la jurisprudencia del nuestro más Alto Tribunal de la que son expresión entre otras la STS de 17 marzo 1997 , cuya doctrina reproduce la de 24 de noviembre de 2011 , que señala al respecto: "no se revisa una decisión judicial desde una perspectiva histórica, sino que se pretende su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó, si se produjera una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge", en este caso de circunstancias económicas.

TERCERO: Como muy bien razona el juez a quo, en este caso, no se ha acreditado la alteración sustancial de circunstancias a las que se refiere el art. 91 del CC , pues obra en autos que, con fecha 13 de mayo de 2011, el actor disfruta de un subsidio de desempleo ( ver base de datos del sistema de información laboral ). Desconocemos, por otra parte, cuál es el importe del mismo, y su situación económica al tiempo de dictarse sentencia, cuando no compareció al acto de la vista para recibirle declaración, como así interesó la contraparte, la cual al contestar al recurso formulado insiste que se sigue reteniendo la pensión de alimentos fijada a favor de su hija, lo que implica la existencia de recursos económicos. El estado de duda suscitado perjudica al actor a quien compete la carga de la prueba ( art. 217 de la LEC ).

CUATRO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo a interponer en el plazo de 20 días, ante el Tribunal que dictó la presente sentencia y, en tal caso, también el extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.