Sentencia Civil Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 489/2010 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00049/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 489/10

JDO. 1ª INST. E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE TORRELAGUNA

AUTOS Nº 365/06 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELANTE: Dª Sonia

PROCURADOR: Dª Mª GEMA PÍRIZ CHACÓN

DEMANDADOS/APELADOS: Dª María Teresa , Dª Angustia , D. Braulio , Dª Clemencia Y Dª Estibaliz

PROCURADOR: Dª Mª CONCEPCIÓN PUYOL MONTERO

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 49

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento nº 365/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Torrelaguna, a los que ha correspondido el Rollo nº 489/10, en los que aparece como demandante-apelante Dª Sonia representada por la Procuradora Dª Mª Gema Píriz Chacón, y como demandados-apelados Dª María Teresa , Dª Angustia , D. Braulio , Dª Clemencia y Dª Estibaliz representados por la Procurador Dª Mª Concepción Puyol Montero, sobre obras inconsentidas-deslinde, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Torrelaguna, se dictó sentencia con fecha 31 de Octubre de 2.008 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Desestimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Píriz Chacón en nombre y representación de DÑA. Sonia , y en su virtud, absuelvo a DÑA. María Teresa , DÑA. Angustia , D. Braulio , DÑA. Clemencia Y DÑA. Estibaliz de los pedimentos deducidos contra ellos. DÑA. Sonia deberá abonar las costas procesales ocasionadas en el presente procedimiento" y con fecha 1 de Abril de 2.009 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: "En atención a lo expuesto y dando lugar la solicitud de aclaración de sentencia instada por la Procuradora por la Procuradora Sra. Mateos Martín, procede rectificar la sentencia dictada en los autos en los términos expresados en la presente resolución, de modo que el Fallo deberá decir: " Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Píriz Chacón en nombre y representación de DÑA. Sonia , y en su virtud, absuelvo a DÑA. María Teresa , DÑA. Angustia , D. Braulio , DÑA. Clemencia Y DÑA. Estibaliz de los pedimentos deducidos contra ellos. DÑA. Sonia deberá abonar las costas procesales ocasionadas en el presente procedimiento ." Notificado a las partes, por la representación procesal de la demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, declarando por Auto de esta Sala no haber lugar a la prueba documental solicitada por la demandante, señalándose para deliberación y fallo el pasado día 25 de Enero, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Sonia , en calidad de copropietaria del inmueble sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 de Lozoya del Valle (Madrid), actuando en beneficio de la comunidad y partiendo de que los demandados, propietarios de la finca colindante, conformada por las dos que daban lugar a los números NUM001 y NUM002 de la Plaza DIRECCION001 , lindante con el inmueble de la demandante a la izquierda, según se mira de frente, se han extralimitado al construir, ocupando unos 39 centímetros a lo largo de la línea divisoria, solicita en su demanda: 1º que se declare que la línea de separación de ambas propiedades coincidía con el punto de quiebro de la línea de fachada que figura en los planos catastrales; 2º que se declare que la construcción realizada por los demandados invade parcialmente la finca de la demandante en una superficie aproximada de 3,94 metros cuadrados, y 3º que se condene a los demandados a la demolición de las edificación en la parte que ocupa el espacio señalado en el apartado anterior. Subsidiariamente, para el caso de que no se acogiera la pretensión de demolición, por la aplicación de la accesión invertida, solicitaba la indemnización de daños y perjuicios.

Los demandados, una vez salvada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, se opusieron a la demanda, negando la titularidad que sobre la finca de la C/ DIRECCION000 , NUM000 se arroga la demandante, y negaron cualquier tipo extralimitación.

El Juez de Primera Instancia, al considerar no probada esa extralimitación, desestimó la demanda, siendo recurrida la sentencia por la demandante, sobre la base de dos motivos. En el primero, con el título "error en la apreciación de la prueba; no valoración del proyecto de derribo aportado por los mismos demandados, documento que muestra por sí mismo la existencia de extralimitación", pone el acento en que según dicho proyecto la fachada del edificio de los demandados, antes del derribo, medía menos que la de la nueva construcción que han realizado, lo que demostraría la extralimitación. En el segundo se cuestiona la condena en costas, pues, a juicio de la apelante, existirían dudas de hecho que justiciarían su no imposición.

El recurso fue impugnado por los demandados, quienes solicitan la confirmación de la sentencia de primer grado.

SEGUNDO.- Pese a que los demandados en su escrito de impugnación del recurso siguen cuestionando la propiedad de la demandante sobre la finca sita en C/ DIRECCION000 , NUM000 , habiendo sido desestimado en la sentencia apelada tal motivo de oposición, ya expuesto en la contestación a la demanda, y no habiendo recurrido los demandados ni impugnado la sentencia en ese particular, el pronunciamiento del Juez al respecto queda firme y no puede ser objeto de revisión en esta sentencia.

TERCERO.- Hecha la anterior precisión, y circunscrito por tanto el ámbito de la apelación a las cuestiones que expone la demandante en su recurso, importa, ante todo, precisar cuál sea la acción que realmente se ejercita, pues advierte este Tribunal cierta involucración de conceptos diversos entre las acciones de deslinde y la reivindicatoria en las alegaciones del recurso que implican una cierta variación de la óptica jurídica en la que apoya la demandante su pretensión.

En efecto, en la demanda se parte por la demandante de una determinada extensión de su finca (94 metros cuadrados, de los que 22,24 metros cuadrados correspondían al portal que sobresalía sobre la alienación de la calle, de modo que el espacio del solar, descontado ese saliente, era de 71,76 metros cuadrados), con una configuración precisa (un "quiebro", en la línea de separación discutida que no se habría respetado por los demandados), de modo que concluía que la invasión suponía 3,94 metros cuadrados. Todo ello se justificaba con el informe aportado como documento nº 13 de la demanda, y sobre esa base se efectuaban las peticiones que se han dejado consignadas.

Ahora en la apelación, partiendo del proyecto de demolición de las propiedades de los demandados, se razona de manera distinta por la apelante, pues parte de que, según ese proyecto de demolición la fachada de la casa de los demandados medía 7,15 metros abarcando la totalidad del muro medianero (de 60 centímetros), de modo que respetando el eje de la medianería, la medida sería de 6,85 metros, cuando la nueva construcción tiene una fachada de 7,18 metros, lo que evidenciaría una invasión de 33 centímetros (página 3 del escrito de recurso).

Esto es, ahora se basa no en que su finca tenga menor extensión que la expresada en la demanda, sino en que los demandados tienen más de lo que corresponde según la expresada medición del proyecto de demolición.

Por tanto, asumiendo que, según su propia descripción de la finca y el resultado de la medición por el perito designado en este proceso la finca tiene incluso mayor superficie, lo que viene a sostener es que los demandados no deberían tener tanta como la que ocupa su nueva construcción. Así se infiere, además, de las preguntas realizadas por el Letrado del demandante a los declarantes en juicio, especialmente al perito judicial, que esta Sala ha comprobado por el visionado de la grabación del juicio.

CUARTO.- Pues bien, la pretensión ejercitada ha de considerarse en base a los hechos y fundamentos de la demanda, sin que quepan ni sean admisibles variaciones en la posición jurídica de la demandante que impliquen un auténtico cambio de pretensión ( artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por otro lado, para determinar la clase de tutela que se solicita del Tribunal ha de estarse al conjunto de la demanda, y, muy en especial, a la petición en que culmina la misma.

Por ello, si lo que se solicita es el establecimiento de la línea de separación por un determinado lugar porque hasta ahí llega la propiedad amparada en el título que se esgrime, se está ejercitando una acción reivindicatoria, y no una acción de deslinde, por más que en algún pasaje de los fundamentos de derecho de la demanda (página 10 de la misma) se aluda a la compatibilidad del ejercicio de las acciones de deslinde y reivindicatoria, pues luego nada se solicita en relación a un posible deslinde de las propiedades.

QUINTO.- La diferencia entre el deslinde y la reivindicación son notables, hasta el punto que no cabe su ejercicio conjunto, pues resultan incompatibles entre sí, de modo que únicamente se admite el ejercicio subsidiario de las mismas.

La jurisprudencia, al respecto, es muy abundante y univoca.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 14 de octubre de 2.009 declara que "la acción reivindicatoria tiene objetivos distintos de la de deslinde y sus diferencias las ha establecido la jurisprudencia (entre otras, sentencias de 11 de julio de 1988 y 27 de enero de 1995 ) siendo así que el deslinde excluye contienda sobre la propiedad; la misma sentencia razona en el sentido de que «...no desvirtúa la naturaleza de la acción de deslinde, el hecho de que su práctica y consiguiente amojonamiento de las fincas en confrontación, represente componer físicamente las mismas, al delimitarlas material y externamente mediante el trazado de línea perimetral divisoria, precisándose de esta forma los derechos que corresponden a los titulares interesados, sin que ello suponga el ejercicio de acción reivindicatoria alguna, pues no se pidió en el supuesto de autos la recuperación de un cuerpo cierto y perfectamente identificado, sino que la parte demandada dejara de poseer los terrenos de la propiedad del actor como consecuencia y resultado del deslinde postulado, lo que es inherente al acto delimitador de propiedad en cuanto fija su colindancia discrepante». En definitiva, cuando se solicita el deslinde se está interesando igualmente que, una vez delimitadas las fincas, lo que corresponda al actor en virtud de tal delimitación quede bajo su posesión y se le reconozca la propiedad sobre tal extensión de terreno, lo que ciertamente puede comportar un cambio posesorio, pero ello es consecuencia propia del deslinde y en forma alguna requiere una expresa reivindicación inicial que en todo caso sería inconcreta y supeditada al resultado de aquél".

En la Sentencia del Tribunal Supremo 18 de mayo de 2.011 se abunda en que "la necesidad del deslinde se produce por la imposibilidad de determinar la parte actora de modo exacto en su demanda -por la indefinición material del lindero- hasta dónde llega físicamente su propiedad y, en consecuencia, poder identificar con precisión cuál es la porción de terreno que posee indebidamente la parte demandada, pues en caso de que pudiera hacerlo procedería el ejercicio de la reivindicatoria con adecuada identificación del terreno reclamado. En el caso del deslinde, la parte actora conoce la extensión que figura en su título y, en su caso, la que aparece en el de su colindante, pero a falta de fijación del lindero exacto sobre el terreno y de acuerdo entre las partes sobre ello, resulta necesario confrontar los títulos con la realidad física y proceder en consecuencia a fijar la línea perimetral común a ambas fincas que resulta indicado por aplicación de las normas citadas del Código Civil".

Y finalmente, en la Sentencia de 14 de mayo de 2.010 se señala que la de deslinde "es una acción que presenta caracteres propios, aun cuando pueda ir o no unida a una reivindicatoria, y presupone confusión de límites o linderos de las fincas, no procediendo cuando los linderos están claramente identificados; y que, obviamente, interesa a los propietarios de fincas que están en linde incierta o discutida y no a los demás".

En suma, cuando se solicita el deslinde la pretensión es en cierto modo aleatoria, en cuanto a la superficie que vaya a resultar (que puede ser mayor o menor que la expresada en los títulos - artículo 387 del Código Civil ), yendo dirigida únicamente a obtener la certeza en la extensión y configuración de la finca. En cambio, en la reivindicación, se parte de la inexistencia de confusión alguna del lugar por el que hay de discurrir el lindero, y se trata de obtener el restablecimiento de la posesión plena e íntegra del objeto de dominio.

SEXTO.- La acción reivindicatoria requiere, para su éxito, la concurrencia de tres requisitos: el título de dominio, la identificación de la cosa o porción reclamada y la posesión indebida por el demandado.

Todos ellos deben ser probados por el reivindicante, pues son los hechos constitutivos de su pretensión ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Esta distribución de la carga de la prueba conlleva que si todos o alguno de estos elementos no son acreditados la acción reivindicatoria no puede ser estimada, aunque el demandado no acredite que la misma finca o porción no sea de su propiedad, pues lo que en el proceso se plantea no es si la finca es de una u otra de las partes, sino exclusivamente si es o no del demandante.

SÉPTIMO.- El correcto enfoque de la cuestión debatida lleva necesariamente a la desestimación del recurso.

En efecto, como antes se expuso, toda la fuerza argumental se centra en las diferencias que detecta la demandante en la propia finca de los demandados, según se tome por referencia el proyecto de demolición o la obra nueva resultante.

Ahora bien, la alegación queda destruida por las siguientes consideraciones.

La primera es la atinente al escasísimo valor, en el punto que aquí interesa, del proyecto de demolición. El autor del mismo, Don Ángel , así lo expuso en el juicio, diciendo que a los fines para los que se redacta esa clase de proyecto, no es trascendente la medición exacta, pues lo que había era un cuerpo de edificación (por lo demás, evidente y palmario) que sería el objeto de la demolición. Ciertamente, el proyecto tiene sentido en cuanto a las medidas a adoptar y técnica a emplear en la demolición.

Ese mismo testigo, en idéntica calidad de Arquitecto, realizó la medición que sirvió a lo que en este proceso se ha dado en llamar el "deslinde" entre ambas propiedades, y que queda reflejado en los planos aportados como documentos 11 y 12. Con independencia de que tal operación tenga o no el valor jurídico de un deslinde voluntario, y tomado el plano resultante en su mero valor fáctico y probatorio, para su confección, según declaró aquél, se extremó el cuidado en la medida, y su resultado coindice básicamente con la medición efectuada por el perito judicial.

En segundo lugar, el objeto del proceso es comprobar si ha habido o no extralimitación. Esta es la causa que anima todas las acciones ejercitadas en la demanda. Y es la propia demandante la que expone la medida de su finca y su configuración.

Y resulta que el perito judicial, que ha efectuado muna medición minuciosa, llega a la conclusión que la parcela mide 72,40 metros cuadrados, por tanto superior a la de 71,76 metros cuadrados que se afirma en la demanda como superficie de la finca.

La consecuencia no puede ser otra que estimar, según el planteamiento de la litis, que no hay extralimitación alguna.

Y, en tercer lugar, no se puede reprochar a este perito que no haya tenido en cuenta que en los títulos de la demandante pudiera existir algún error en la superficie que describen. El perito se atuvo no sólo al objeto de la pericia, sino a lo que era el objeto del proceso, que partía recordemos, de la afirmación por la demandante de una determinada superficie de su finca, y una merma o disminución de la misma por la nueva construcción. No se le pidió nunca, ni era objeto del proceso, comprobar si el conjunto de las dos edificaciones -la de demandante y demandados- arrojaba una mayor extensión que la suma de los títulos, ni la fijación del lugar por el que tuviera que discurrir el lindero.

Si había algún error en los títulos, en cuanto a la extensión o superficie de las fincas, así debió exponerlo la demandante, pero si se parte de los mismos y de una medición aproximada, efectuada con un método inexacto, como es el que se refleja en el informe pericial aportado por ella misma, debió precaverse y partir de una medición real y exacta.

OCTAVO.- En suma, no se prueba extralimitación alguna, y, por ello la demanda está correctamente desestimada, por cuanto realmente la demandante posee todo aquello que según afirma en la demanda debía poseer, único extremo que en este proceso cabe considerar.

En cuanto a las costas, no se aprecia por esta Sala la concurrencia de dudas de hecho.

Como es sabido, el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece, como principio general para determinar el pago de las costas, el principio del vencimiento, de modo que aquel litigante que vea desestimadas sus pretensiones cargará con el pago de las costas.

El rigor de este principio se mitiga con una sola excepción: la apreciación de serias dudas, ya sean de hecho o de derecho.

Para determinar este último concepto, la propia Ley suministra algún dato, como es la jurisprudencia recaída en casos similares.

Pero para establecer el concepto de dudas de hecho nada dice la Ley, de modo que estamos a presencia de un concepto jurídicamente indeterminado.

Con carácter general, la duda, sea fáctica o jurídica, habrá de ser objetiva, surgida del propio componente de la pretensión u oposición deducidas. Por otro lado, la excepción, como tal, es de aplicación restrictiva, en cuanto el principio general del vencimiento se mantiene por la Ley de manera muy intensa como medio de dar seguridad jurídica a los litigantes.

Y en concreto, por dudas de hecho, a los efectos de la imposición o exoneración de las costas, habría de considerarse aquellos casos en que, de manera objetiva, el supuesto presente una complejidad en la depuración de sus presupuestos de hecho que exceda de la que normalmente acompaña al planteamiento de toda contienda judicial. Y en ese concepto, ha de incluirse los casos en que el litigante que ha visto desestimada su pretensión u oposición, se encontrara imposibilitado de acceder, previamente al proceso, a las fuentes de información precisas para hacer una evaluación correcta del fundamento fáctico de la posición que haya de adoptar en el proceso.

NOVENO.- Pues bien, en este caso, ninguna dificultad debió tener la demandante para enfocar su pretensión.

Pudo realizar una medición exacta de su finca, antes de ser demolida y después de la demolición.

Por ello, la razón que ahora se alega, que estriba en la dificultad de la medición cuando las fincas ya están demolidas, no es exacta.

Por otro lado, el proceso se ha iniciado con una medición que la propia Arquitecta que la hizo calificaba de "resultado muy aproximado" (documento 13 de la demanda), pese a lo cual en él ha basado toda su reclamación.

Y finalmente, el resultado tan contundente de la prueba en contra de la tesis de la demandante demuestra que ni existían dudas ni tampoco la especial complejidad fáctica que justificaran la excepción al principio del vencimiento.

DECIMO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

UNDÉCIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Sonia contra la sentencia dictada el 31 de Octubre de 2.008 y aclarada por auto de 1 de abril de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Torrelaguna en el Procedimiento Ordinario nº 365/06, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.