Sentencia Civil Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 134/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000049/2012

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 8 de marzo de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 134/2011 , derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 886/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tudela ; siendo parte apelante , D. Matías , r epresentado por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAIME ARREGUI CANTONE; parte apelada , Dª Dolores , representada por la Procuradora Dª ANA IMIRIZALDU PANDILLA y asistida por la Letrada Dª RITA ARBIOL JIMÉNEZ .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 21 de diciembre de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tudela dictó Sentencia , en los autos de Modificación medidas definitivas nº 886/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando como desestimo la demanda de modificación de Medidas definitivas acordadas en sentencia de fecha 7 de febrero de 2005 de este mismo juzgado en procedimiento nº 448/2004 interpuesta por la procuradora de los tribunales D.ª María del Puerto Tejerina Badiola en nombre y representación de D Matías , asistido del letrado D Francisco Arregui Cantoné contra D.ª Dolores representado por la procurador de los tribunales D.ª Inmaculada Gil Gil y asistido de la Letrada Sra. Arviol. Debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación interesada referida a establecimiento de visitas a favor del padre, sin especial pronunciamiento en costas

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma puede interponerse ante este mismo Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días, previa consignación del depósito de 50€ , del que conocerá en su caso la Audiencia Provincial de Navarra".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Matías .

CUARTO.- La parte apelada, Dª Dolores , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarr, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 134/2011 , habiéndose señalado día para deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo en lo que se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por D. Matías , frente a Dª Dolores , por la que con base en los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitaba se dictara sentencia modificando las medidas fijadas por sentencia de fecha 7 de febrero de 2005 , en el único sentido de establecer un régimen de visitas y vacaciones respecto de la hija menor de edad de esta parte, en los siguientes términos:

a) El derecho de visitas consistirá en fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas, debiendo recoger y reintegrar a la hija menor de edad en el domicilio materno.

b) El derecho a vacaciones quedará determinado de la siguiente manera:

Los periodos de vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, se repartirán por mitad conviniendo éstos el periodo que pasarán con cada uno. En caso de desacuerdo entre los padres, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares, y debiendo avisar esta decisión, como mínimo, con un mes de antelación. Durante los periodos de vacaciones, se suspenderán las visitas señaladas en el apartado a).

El Sr. Matías deberá durante el cumplimiento del régimen de visitas y vacaciones, recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno. A tal efecto, para poder cumplir el régimen de visitas y vacaciones, la Sra. Dolores se compromete a notificar cualquier cambio de domicilio al padre en plazo más breve que le sea posible.

El progenitor, que se encuentre con los hijos, permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello, sin perjudicar en ningún caso los horarios de sueño, escolares o de comidas de los menores de edad.

Y todo ello con imposición de las costas procesales a la parte adversa.

Admitido a trámite la demanda y dado traslado a la parte demandada, contestó a la misma oponiéndose y solicitando, con base en los hechos y los fundamentos que estimó oportunos, se dicte resolución desestimando la demanda presentada por la parte contraria y con condena en costas a la misma.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tudela se dicta sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010 , con el siguiente fallo:

Que desestimando como desestimo la demanda de modificación de Medidas definitivas acordadas en sentencia de fecha 7 de febrero de 2005 de este mismo juzgado en procedimiento nº 448/2004 interpuesta por la procuradora de los tribunales D.ª María del Puerto Tejerina Badiola en nombre y representación de D Matías , asistido del letrado D Francisco Arregui Cantoné contra D.ª Dolores representado por la procurador de los tribunales D.ª Inmaculada Gil Gil y asistido de la Letrada Sra. Arviol. Debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación interesada referida a establecimiento de visitas a favor del padre, sin especial pronunciamiento en costas.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dª MARÍA DEL PUERTO TEJERINA BADIOLA, en nombre y representación de D. Matías , con base en los motivos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia recurrida y se acuerde estimar íntegramente la demanda, que da origen al presente procedimiento, con expresa imposición de costas a la parte adversa.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado al Ministerio Fiscal y a la parte demandada, evacuaron el trámite en el sentido de oponerse al recurso de apelación formulado, con base en las alegaciones que estimaron oportunas y solicitando su desestimación, confirmando la sentencia de instancia y solicitando la parte demandada-apelada la condena en costas de la parte apelante.

TERCERO.- Por la parte ahora recurrente se vuelve a reiterar la petición deducida en el suplico de la demanda, que da origen al presente litigio, por la que con base en los hechos y fundamentos que estimó procedentes, solicitaba la modificación de medidas definitivas, adoptadas por sentencia de fecha 7 de febrero de 2005, dictada en procedimiento de medidas de hijo no matrimonial nº 448/2004 , circunscrita a que se deje sin efecto el no establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor y ahora apelante, estableciéndose por el contrario un régimen de visitas en los términos que indica en el suplico de su demanda, matizado en cualquier caso en el recurso de apelación que examinamos.

Dicha petición de modificación de la concreta medida adoptada en su momento, viene apoyada en un cambio sustancial de circunstancias, que sucintamente cabe concretar, en cuanto a que su situación de drogodependencia, que motivó, que en su momento no se estableciera el régimen de visitas a su favor respecto de la hija menor, ha sido superada con éxito, habiendo participado en un programa de rehabilitación, habiendo obtenido el alta terapéutica, por lo que procede restablecer o mejor dicho establecer un régimen de visitas, puesto que éste constituiría un elemento beneficioso para la menor.

La sentencia de instancia, a la vista de la prueba practicada, fundamentalmente la pericial psicológica forense, considera que no es procedente el establecimiento del régimen de visitas que se solicita, por cuanto que no se ha acreditado, que sea éste beneficioso para la menor y frente a dicha resolución, alegando error en la valoración de la prueba, se alza la parte actora-apelante, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que en definitiva se dicte por la Sala sentencia, que estime su pretensión y en consecuencia establezca el régimen de visitas solicitado.

El examen de la prueba practicada, con especial relevancia por lo que respecta a la realizada en la segunda instancia, consistente en la exploración por el Tribunal de la menor, habida cuenta ya la edad de la misma, que al momento de realizarse tenía 11 años, y vistas las alegaciones de las partes apelante, apelada y Ministerio Fiscal, llevan a la Sala a considerar que, en principio, ciertamente no se dan las circunstancias idóneas para entender, que la adopción del régimen de visitas en los términos que solicita la parte apelante sea procedente, por cuanto no se acredita que sea beneficioso para la menor, y atendiendo a la expresa voluntad de la menor ciertamente mantenida como pusieron de manifiesto la parte apelada y el Ministerio Fiscal, a lo largo del tiempo, el establecer una relación del tipo que solicita la parte apelante.

Ciertamente los informes emitidos por la perito forense, en cuanto al documentado y en cuanto a sus aclaraciones en el acto de la vista, ponen de relieve la existencia de una relación difícil entre los progenitores, pero especialmente y esto es a lo que hay que atender, a que la situación del progenitor apelante, si bien cabe constatar, que ha mejorado respecto de la situación que se tuvo en cuenta para no establecer un régimen de visitas, en la actualidad tampoco es el idóneo para establecer un régimen de visitas ordinario tal como se solicita, con fines de semana alternos y un régimen de estancia vacacional por mitades entre los dos progenitores, habida cuenta que hay que partir de una situación de gran, sino absoluta, falta de relación con la hija menor desde hace muchos años, y que la experiencia que supuso en su momento reiniciarlo, en los términos que constan en las actuaciones, devino en una situación relativamente "traumática", por cuanto que no se desarrolló con el éxito que cabria esperar, y así se plasma en la manifestación de la menor, recogida por la perito forense y especialmente puesta de relieve personalmente ante la Sala a través de su exploración.

En este sentido considera la Sala, y por eso acordó la prueba de exploración, que la menor tiene una cierta capacidad de decisión y de razonamiento para opinar sobre esta cuestión, que le afecta directamente, ciertamente en el ámbito de sus 11 años, pero la Sala pudo constatar la decidida voluntad de la menor de no establecer ningún tipo de relación, no obstante incluso las posibilidades que se le pusieron de relieve por el ponente, en cuanto a la posibilidad de establecer algún sistema flexible, limitado, etc.

No obstante lo anterior, que conlleva en este sentido estimar que no procede establecer el régimen de visitas de tipo ordinario que solicita la parte apelante, y habida cuenta que no deja de solicitar también, subsidiariamente, un régimen más limitado y progresivo, la Sala considera que no se ha acreditado, pese al informe de la perito forense, que la relación con el padre, habida cuenta que ha superado su situación de drogodependencia, y que el tratamiento con metadona es el pautado y habitual en estos casos, y que por otra parte no se acredita, no obstante su problemática delincuencial, dado que está ahora en un tercer grado, necesariamente suponga un riesgo para la menor, considera la Sala que el no establecimiento de un régimen de visitas en ningún caso, perpetuando por lo tanto la incomunicación entre el padre y la hija, tampoco es beneficioso para la misma.

Es decir, la Sala si bien considera que el establecimiento de un régimen de visitas, en los términos solicitados, no es conveniente, hoy por hoy, por no suponer una acreditación de un mayor beneficio para la menor, desde la perspectiva de su desarrollo personal centrado en la relación con uno de los progenitores, por otra parte y ante la no evidencia de que el contacto con el padre sea motivo de un riesgo, que deba de atajarse de manera drástica, mediante la negación de cualquier tipo de relación con la menor, puede y debe restablecerse mediante un sistema ciertamente al principio muy limitado y progresivo, de manera que si va siguiendo una progresión adecuada, desde la perspectiva del beneficio de la menor, pueda este ir incrementándose en los términos que sea aconsejable.

Atendido lo anterior entendemos que cabe establecer un régimen respecto de la hija menor y por lo que alcanza a D. Matías en estos dos términos:

a) La posibilidad de poder estar con la menor cada 15 días un sábado entre las 12 horas y las 17 horas.

Para articular este régimen de visitas se establecen dos condiciones:

Por una parte, que la recogida y entrega de la menor se producirá en el Punto de Encuentro de Tudela, al que deberá acudir el progenitor desde su localidad donde reside, a recoger y posteriormente entregar a la menor. Y en segundo lugar que dichas visitas, durante las horas fijadas, se realizará inexcusablemente con la presencia física y permanente de la abuela materna o de alguno de los familiares directos del progenitor, concretamente alguno de los hermanos.

b) Establecer un régimen de comunicaciones telefónicas o por otro medio, tales como las epistolares, correo electrónico, en su caso, o por vía de terceras personas, condicionada a que dicha comunicación no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello, y sin perjudicar en ningún caso los horarios de sueño, escolares o de comidas de la menor.

Procede en consecuencia por todo lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación formulado en los términos señalados.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Dª MARÍA DEL PUERTO TEJERINA BADIOLA , en nombre y representación de D. Matías , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010 dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tudela , en autos de Modificación de medidas definitivas nº 886/2009 , debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de establecer un régimen de visitas en los términos siguientes:

a) La posibilidad de poder estar con la menor cada 15 días un sábado entre las 12 horas y las 17 horas.

Para articular este régimen de visitas se establecen dos condiciones:

Por una parte que la recogida y entrega de la menor se producirá en el Punto de Encuentro de Tudela, al que deberá acudir el progenitor desde su localidad donde reside a recoger y posteriormente entregar a la menor. Y en segundo lugar que dichas visitas, durante las horas fijadas, se realizará inexcusablemente con la presencia física y permanente de la abuela materna o de alguno de los familiares directos del progenitor, concretamente alguno de los hermanos.

b) Establecer un régimen de comunicaciones telefónicas o por otro medio, tales como las epistolares, correo electrónico, en su caso, o por vía de terceras personas, condicionada a que dicha comunicación no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello, y sin perjudicar en ningún caso los horarios de sueño, escolares o de comidas de la menor.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.