Sentencia Civil Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 675/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00049/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 675/11

Asunto: CONCURSO ABREVIADO 14/10

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.49

En Pontevedra a seis de febrero de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso abreviado 14/10, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 675/11, en los que aparece como parte apelante: GUARDESA DE CONSTRUCCIONES RÚSTICAS SLU, D. Sixto , representado por el procurador D. CARLOS VILA CRESPO, y asistido por el Letrado D. CARLOS JOSÉ COLADAS- GUZMAN LARRAYA, y como parte apelado: HORMIGONES VALLE MIÑOR SA, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. ÁNGEL PIÑEIRO NO GUEIRA; ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, D. Alfonso , DÑA Elvira , no personados en esta alzada; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 30 mayo 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo las pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, declaro culpable el concurso de GUARDESA DE CONSTRUCCIONES RUSTICA SL y designo como personas afectadas por la calificación a Sixto y declaro cómplices a D. Alfonso y D. Elvira .

Condeno a Alfonso a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar cualquier persona durante el periodo de cinco años.

Condeno a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a la pérdida de cualquier derecho que tengan como acreedores concursales o de la masa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados y condeno a D. Alfonso y D. Elvira a restituir a la masa los vehículos PEUGEOT PARTNER matrícula RU-....-RF y HYUNDAY TUCSON matrícula ....-XBV y subsidiariamente a indemnizar a la concursada, D. Sixto el importe de 3.746,90 euros y D. Elvira el importe de 12.658,76 euros.

Condeno asimismo a Sixto a que , paguen a los acreedores concursales un 80% del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. Al término de las operaciones liquidatorias en curso, la Administración concursal presentará informe en la sección quinta concretando el importe dinerario de la condena impuesta.

No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Guardesa de Construcciones rústicas SLU , y D. Sixto, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día once de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento tendente a la calificación del concurso de la sociedad "Guardesa de Construcciones Rústicas SLU", una vez dictada Resolución judicial por la que se acuerda la apertura de la fase de liquidación de la referida entidad, frente a la Sentencia del juzgado de lo Mercantil calificando como culpable el concurso y designando como personas afectadas por la calificación al administrador único de la sociedad concursada, don Sixto, y, en calidad de cómplices, a don Alfonso y doña Elvira, hijos los dos del administrador Sr. Sixto, condenando a todos ellos a la pérdida de cualquier Derecho que tuvieren como acreedores concursales o de la masa , así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, y, específicamente al administrador don Sixto, a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante un período de cinco años así como al abono a los acreedores concursales, en un porcentaje del 80%, del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, y, específicamente a las personas declaradas cómplices don Alfonso y doña Elvira , a la restitución a la masa de los vehículos Peugeot Partner matrícula RU-....-RF y Hyunday Tucson matrícula ....-XBV o, subsidiariamente , a indemnizar a la concursada don Alfonso la cantidad de 3746,90 euros y doña Elvira la cantidad de 12658,76 euros, recurren en apelación la entidad concursada y su administrador único Sr. Sixto .

SEGUNDO.- En la Resolución impugnada, la Juez de lo Mercantil fundamenta su decisión en la concurrencia de los siguientes supuestos susceptibles de determinar la calificación como culpable del concurso:

1.- Existencia de graves irregularidades en la contabilidad de la concursada ( art. 164-2-1º LC ), consistentes: a) en que las cuentas "Promociones en curso" y "Existencias" solo tienen realidad contable; y b) en que el saldo de la cuenta de caja y otros activos líquidos es de cero euros y no el reflejado en la contabilidad de 9446 ,49 euros.

En relación con la partida "Promociones en curso y existencias" se han reflejado en el balance la cantidad de 162000 euros. Alegando el administrador que esta partida refleja dos contratos de arrendamiento de obra para la ejecución de dos viviendas que no llegaron a iniciarse por desistimiento del promotor dueño de la obra.

Dada la naturaleza de la actividad llevada a cabo en los contratos de construcción , al proceder a su contabilización debe hacerse una distribución de los ingresos ordinarios y los costes que cada uno de ellos genere entre los ejercicios contables a lo largo de los cuales se ejecuta.

En el presente caso, como no se ha comenzado la actividad del contrato se considera procedente entender que no se cumple la definición que de los mismos da el nuevo Plan general de contabilidad , que recoge en el Grupo 3 las Existencias y dentro de las cuales se encuentran como subgrupo 33 los productos en curso como bienes o servicios que se encuentran en fase de formación o transformación en un centro de actividad al cierre del ejercicio y que no deban registrarse en las cuentas de los subgrupos 34 ó 36.

Por otro lado , no se ha justificado el consumo en gastos de tipo corriente del saldo que se contabilizó existente como cuenta de caja.

Siendo de considerar procedente la conceptuación de estas irregularidades contables como relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la concursada, porque afectan a un porcentaje Superior al 25% de su masa activa.

2.- Alzamiento de la totalidad o parte de los bienes de la concursada en perjuicio de sus acreedores ( art. 164-2-4º LC ).

Dada la venta en fecha 20/11/2009 (poco más de un mes antes de la solicitud de concurso) de los vehículos Peugeot Partner RU-....-RF y Hyunday Tucson ....-XBV, por importe de 1200 euros y 6100 euros, respectivamente, a favor de doña Elvira y don Alfonso, hijos del administrador único de la concursada. Precios inferiores a los de valoración real y que no se ha acreditado alcanzaran a abonar los hijos compradores.

3.- Retraso en la solicitud de declaración de concurso ( art. 165-1º LC en relación con los arts. 5-1 y 2 y 2-2- y 4-4º del mismo texto legal ).

Evidenciándose, fundamentalmente, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones de la deudora concursada, al incumplir su obligación de ingresar las cuotas a la Seguridad Social desde el mes de julio de 2008 al mes de enero de 2010 (de solicitud de concurso) y de las obligaciones tributarias de pago trimestral desde el mes de abril de 2009 al mes de enero de 2010. Existiendo , a mayores, datos de que la sociedad se hallaba en crisis económica desde el año 2006.

Siendo obvio que, al encontrarnos ante una empresa en funcionamiento, el retraso en el cumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, no hace sino agravar la insolvencia anterior.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la concursada y el administrador recurrentes aducen una serie de alegaciones en pro de la procedencia de sus pretensiones (a saber , la principal, consistente en la calificación del concurso como fortuito; y, la subsidiaria, en orden a que, de ser considerado culpable el concurso, se modere la condena del administrador a un 25% del importe de los créditos que no perciban los acreedores concursales en la liquidación de la masa activa, afectando la declaración únicamente al administrador de la sociedad, con la mínima sanción de inhabilitación prevista en el art. 172 LC ), del modo , sustancial y resumido, que se pasa a exponer a continuación.

También en el escrito de recurso, con carácter previo, se reprocha la comisión de una irregularidad de tipo procesal.

Así, el art. 169 LC restringe la legitimación originaria para solicitar la calificación a la Administración concursal y al Ministerio Fiscal, puesto que a ellos les corresponde formular la petición concreta de calificación y las consecuencias de ésta.

A los acreedores o titulares de intereses legítimos solo se les reconoce el Derecho a personarse en la Sección dentro de los diez días siguientes a la publicación de la Resolución por la que se acuerda la apertura de la Sección de calificación para que puedan formular por escrito las alegaciones que estimen pertinentes para la calificación del concurso como culpable ( art. 168 LC ), lo cual ya ha efectuado la representación de la acreedora "Hormigones Valle Miñor".

La entidad "Hormigones Valle Miñor" no es parte en el incidente, no está legitimada procesalmente , no ha formulado oposición a la calificación, ni en todo caso ha llegado a solicitar la celebración de vista.

Siendo así que, en el presente proceso de incidente concursal, el día 25/5/2011 se celebró vista de juicio a pesar de no haber sido solicitada por ninguna de las partes y sin que se hubiera resuelto previamente el recurso de reposición formulado contra la providencia de fecha 27/4/2011, por lo que se denegó la solicitud de la entidad concursada y del Administrador concursal de que se dictara Sentencia sin celebración de vista.

Siendo la consecuencia que ello acarrea la nulidad de la vista celebrada y, por tanto, la necesaria retroacción del procedimiento a fin de restringir las partes intervinientes a las de la concursada , administrador concursal y Ministerio Fiscal, con exclusión del acreedor "Hormigones Valle Miñor".

Ya sobre el fondo, en relación a los hechos relevantes para la calificación del concurso se discrepa de la apreciación efectuada por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal y a la que se acoge el Juzgado de lo Mercantil.

Así, por lo que hace al incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art. 165-1º LC en relación con el art. 5-1 y 2 LC ), la resolución de los precontratos de construcción que mantenían la actividad de la empresa supuso un paulatino descenso en los ingresos que se vió atenuado por la promoción-construcción de la vivienda de Cumieira , propiedad de la concursada, que había adquirido precisamente como pago de la deuda del promotor de la misma y cuya venta estaba preacordada con el que sería su definitivo comprador y usuario.

A juicio de los recurrentes , no concurría en marzo de 2009 la situación legal de insolvencia cuando se formularon las cuentas anuales por el órgano de Administración, pues la promoción de Cumieira permitía afirmar que la mercantil podía afrontar sus pagos. Desapareciendo tal circunstancia en octubre de 2009 con el desistimiento del comprador de la vivienda y la supresión de la financiación por la entidad bancaria.

A mayor abundamiento, el incumplimiento de la anterior obligación únicamente conllevaría el poder presumir la existencia de dolo o culpa grave en el comportamiento del deudor, mas no una situación de agravamiento de la insolvencia , que no ha llegado a ser probada.

En relación a la existencia de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada ( art. 164-2-1º LC ), en la memoria de la pyme se establece el método de cálculo de las existencias que necesitan un período de ejecución superior a un año, y en el Plan General de contabilidad vigente en aquél momento se indica que se integrarán en la cuenta o partida de existencias (productos en curso) los "bienes o servicios que se encuentran en fase de formación o transformación en un centro de actividad al cierre del ejercicio y que no deban registrarse en las cuentas de los subgrupos 34 ó 36.

Por lo tanto, no estamos ante una irregularidad relevante para la comprensión de la situación de la empresa, pues la partida de "existencias" refleja la realidad, es decir , prestación de servicios que se encuentran en fase de formación, pero que aún no se han iniciado físicamente, motivo por lo que aún no deben figurar en el subgrupo 34 referido a productos semiterminados. No existe irregularidad pues esta partida no se ha computado como "inmovilizado" sino como "existencias en curso".

La segunda , referida al importe en caja, que la administración concursal entiende como cantidad que debe encontrarse físicamente en caja, se refiere en un término amplio a tesorería, y fué consumida en gastos corrientes (alquiler del local, agua, luz, gasolina y pagos en metálico) abonados en las propias oficinas con posterioridad al balance de situación donde consta el asiento.

Por lo que respecta al alzamiento de bienes ( art. 164-2-4º LC ), está acreditado que la concursada no era propietaria de los mencionados vehículos, sino que se trata en ambos casos de contratos de leasing a los que no podía hacer frente la concursada , por lo que decide vender los vehículos previa cancelación de los contratos de leasing.

Dicha cancelación se produjo para el contrato 577826 mediante el pago de 5453 euros, que fueron abonados por el adquirente del vehículo, don Alfonso, en compensación de parte de los créditos que como trabajador de la empresa ostentaba frente a ésta. Y el vehículo del contrato 56530 fué abonado directamente por su adquirente doña Elvira , a quién también se le adeudaban las nóminas en su condición de administrativa de la concursada.

En lo atinente a la pretensión subsidiaria del recurso, se justifica en que el art. 172-3 LC prevé que la condena al pago del déficit concursal sea total o parcial y, por ello, la responsabilidad debe ser atemperada a las circunstancias concurrentes en cada caso. Siendo así que la condena al pago de la totalidad se acordará solo en los casos en que los hechos en los que se sustenta la calificación son de extraordinaria gravedad, como podría ocurrir en supuestos de doble contabilidad o de alteraciones contables generalizadas.

CUARTO.- La denuncia que realizan las partes recurrentes acerca de la existencia de una irregularidad procesal (en definitiva, celebración de vista en el incidente de calificación sin que la haya solicitado parte legítima alguna, e incluso con desatención por la Juzgadora de la expresa petición de la concursada y del administrador concursal para que se procediese al dictado de sentencia sin el trámite de la vista) no alcanza a tener contenido sustancial, desde el momento que en el suplico del escrito de interposición de recurso de apelación las partes recurrentes no llegan a interesar la nulidad del proceso. Decisión ésta última, por otra parte , que no sería tampoco susceptible de ser adoptada en el supuesto examinado, por requerirse para ello la alegación y evidencia del ocasionamiento de una situación de indefensión a los recurrentes ( art. 459 L.E.C. ) que no se aduce ni se vislumbra por el mero hecho de haberse llevado a cabo a mayores en el proceso la celebración de una vista.

QUINTO.- Pasando al fondo del asunto, con carácter previo al análisis particularizado del recurso de apelación, se hace conveniente efectuar una exposición del marco normativo en que actualmente se desenvuelve la calificación del concurso, bien como fortuito bien como culpable ( art. 163-2 LC ), en atención, fundamentalmente, a los importantes efectos personales y patrimoniales que la atribución de ésta última categoría depara a las personas afectadas por dicha declaración.

Dado que la LC sólo se preocupa de delimitar y configurar el concurso culpable, hay que entender que el concurso es fortuito cuando no pueda ser calificado como culpable.

Al respecto , la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, de fecha 2-2-2010, con suma claridad viene a recoger:

"Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del Estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y , en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho". Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta , como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del Estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave) , ha causado o agravado la situación de insolvencia , el concurso debe ser calificado como culpable.

De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del Estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta , infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar , una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravación del Estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de Derecho o hecho , y por último, la existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia , y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien , ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los art. 164.2 y 165 de la LC ; presunciones que tienen distinta naturaleza.

Las presunciones del art. 164.2 LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable , como se deduce de la expresión "en todo caso" incluida en la ley. En las presunciones del art. 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador ( SAP Barcelona sec 15ª, de 27-4-2007 ). Así se pronuncia la exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (Sentencias 17-3 y 30-1-2009 , 5-2 - y 17-7-2008 ) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del art. 164.2, ya que, además , en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Sin embargo, las presunciones del art. 165 de la ley, son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos , es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de la causalidad , presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso (en este sentido se expresa las SSAP de Madrid, Sección 28ª, de 18-11-2008, 30-1 y 17-3-2009 ). Además, en la propia exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art. 165 son presunciones de dolo o culpa grave , por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso".

Pues bien , sobre la base de tales premisas se ha de efectuar el análisis de los motivos impugnatorios del recurso, en cuanto de oposición a la concurrencia de los supuestos que tiene en consideración la Sentencia apelada para conceptuar el concurso como culpable.

Empezando por los supuestos contemplados en los subapartados 1º y 4º del apartado 2 del art. 164 LC , cuya concurrencia permite presumir , con eficacia "iuris et de iure", culpable el concurso.

Por lo que se refiere a la primera de las presunciones en que se basa la Juzgadora para calificar el concurso como culpable, consistente en la concurrencia de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada en la contabilidad que llevara ( art. 164-2-1º LC ), la precitada Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, con fecha 2/2/2010, viene a señalar:

"1.- Que para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera.

Como dice la SAP de Barcelona de fecha 27-4-2007, esta conducta presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad , y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

2.- Que la razón de ser de esta presunción está en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad, así resultante, proporciona, impidiendo valorar correctamente la actuación del concursado. La irregularidad contable supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a las exigencias de claridad y precisión que deben caracterizarla ( arts. 25 , 29 y 34-2 del Código de comercio ). Debiendo incluirse tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error, derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables.

3.- Que para que esta presunción despliegue su eficacia se requiere que la irregularidad contable sea relevante, es decir, significativa, importante o grave, de manera que produzca una distorsión de la infracción derivada de la contabilidad, al punto de impedir el obtener de la misma el conocimiento del verdadero Estado económico-patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia".

Situándonos en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, las irregularidades contables relacionadas en el informe de la Administración concursal a que anteriormente se ha hecho mención no han podido ser desvirtuadas ni aclaradas por los recurrentes (concursada y administrador de la entidad).

Ya sin necesidad de analizar si tales partidas del Activo se encuentran debidamente contabilizadas conforme a las prescripciones del Plan General de Contabilidad , falta de partida la acreditación de su realidad. Esto es, la prueba de la existencia del soporte de hecho de las mismas. Dado que no se justifica por los recurrentes la existencia de los dos contratos de arrendamiento de obra para la ejecución de dos viviendas cuya construcción no llegó a iniciarse ni tampoco el afrontamiento de gastos tras la confección del balance de situación presentado con la solicitud de concurso con cargo a los fondos de la cuenta de caja.

Por lo demás, no resulta concebible la contabilización en la partida de "existencias" del balance, como "33 promociones en curso", de unos contratos de arrendamiento de obra que no llegaron a iniciarse, por cuanto el concepto de existencias viene referido a los bienes que posee una empresa destinados a la venta en el curso normal de su actividad o a ser transformados o consumidos en el proceso productivo, con subgrupos de cuentas dentro de los cuales se encuentra con el número 33, los "productos en curso" , que se definen como "los que se encuentran en fase de formación o transformación en un centro de actividad al cierre del ejercicio y que no deban registrarse en las cuentas de los subgrupos 34 ó 36; relativo el 34 a "productos semiterminados", que son los fabricados por la empresa y no destinados normalmente a su venta hasta tanto sean objeto de elaboración, incorporación o transformación posterior", y referido el 36 a subproductos, residuos y materiales recuperados.

Debiendo asimismo conceptuarse dichas irregularidades contables como relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la entidad concursada al afectar a un porcentaje Superior al 25% de la masa activa, tal y como concluye la Resolución impugnada.

Por lo que se refiere al supuesto contemplado en el art. 164-2-4º LC, es de señalar que la enajenación ficticia de activos y su salida de la masa de la deudora concursada con el consiguiente perjuicio para los acreedores integra la conducta tipificada en la norma.

Pues bien , acreditada la transmisión formal de los vehículos de la entidad deudora concursada a dos hijos del socio y administrador único de la referida entidad pocos días antes de la formulación por éste de la solicitud de concurso (información de la Jefatura Provincial de Tráfico de Pontevedra, obrante a los folios 170 y ss de los autos), la explicación dada por los recurrentes acerca de tratarse de una auténtica venta con las vicisitudes y singularidades por los mismos referidas en el escrito de recurso no se sostiene, por cuanto: 1) el certificado del Banco Popular obrante al folio 236 refiere haber sido la entidad concursada la que procedió a hacer frente a todos los pagos para la cancelación de los leasing de los vehículos; 2) los precios de venta que se indican convenidos resultan ser sensiblemente inferiores a los de su tasación y recogidos en el inicial inventario de bienes de la concursada presentado con ocasión de la solicitud de concurso; 3) no se prueba la realización de pago alguno del precio por los hijos ni la existencia y cuantía de créditos a su favor por nóminas pendientes de abono por parte de la entidad; y 4) no consta tampoco la inclusión final de los importes percibidos por las ventas en la masa activa del concurso.

A lo que hay que añadir la estrecha vinculación familiar existente entre el socio y administrador único de la entidad concursada y las personas que figuran como titulares de los vehículos.

Con lo cual, el presente motivo impugnatorio del recurso de apelación de la actora debe ser igualmente rechazado.

Por lo que atañe al retraso en la solicitud del concurso ( art. 165-1º LC ) , es de señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 LC , el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su Estado de insolvencia; entendida ésta, según resulta del art. 2 LC, como aquella situación en la que el deudor no puede cumplir con sus obligaciones exigibles.

Suponiendo el incumplimiento de tal deber la declaración del concurso como culpable cuando sea determinante de la generación o agravación del Estado de insolvencia.

Pues bien, en el supuesto examinado , según resulta del informe del Administrador concursal la entidad concursada incumplió su obligación de ingresar la cuota obrera en la Tesorería General de la Seguridad Social desde el mes de julio de 2008 al mes de enero de 2010, en que se presentó ante el Juzgado la solicitud de concurso. Así como también incumplió el abono de obligaciones tributarias de pago trimestral en la A.E.A.T. desde el mes de abril de 2009 hasta el mes de enero de 2010, en que se presentó en el Juzgado la solicitud de concurso. Siendo, por lo tanto, de presumir el conocimiento por la entidad de su Estado de insolvencia cuando menos desde el segundo semestre del año 2008 ( art. 5-2 LC ).

Por otro lado, la Juez de lo Mercantil hace en su Sentencia un análisis de las CCAA de la sociedad -que no es objeto de desvirtuación por los recurrentes- , llegando a la conclusión de que la entidad se hallaba en crisis económica ya desde el año 2006.

En todo caso, analizando la evolución seguida por la empresa, en una comparativa de las cifras contables reflejadas en las CCAA correspondientes al ejercicio 2008 y el balance de situación de la sociedad a Diciembre de 2009 presentado con la solicitud de declaración de concurso , cabe advertir la existencia de una reducción del Activo de la entidad (que pasa a ser de 867337,77 euros en las CCAA del ejercicio 2008 a 647318,09 euros en el Balance de situación a Diciembre de 2009), así como el pase de una contabilización de fondos propios en las CCAA del ejercicio 2008 del orden de 2817,30 euros, inferiores a la cifra del capital social, y de un resultado positivo del ejercicio de 496,59 euros, a unos fondos propios negativos de - 155020 ,82 euros, y a un resultado negativo del ejercicio de - 157838,12 euros, en el Balance de situación a Diciembre de 2009 , lo que pone de relieve un agravamiento de la insolvencia durante dicho período, que fundamenta también la declaración de culpabilidad concursal con base en el supuesto objeto de estudio.

SEXTO.- Finalmente, por lo que hace a los efectos personales derivados de la calificación del concurso como culpable y a la exigencia de responsabilidad concursal al administrador de la concursada, en relación a la sanción de inhabilitación impuesta al administrador durante un período de cinco años ninguna modificación en el sentido pretendido por la parte recurrente (de ser rebajada en el tiempo al mínimo legal de dos años) se entiende procedente realizar, dada la falta de argumentos en justificación de su reducción y en atención a la pluralidad de comportamientos culposos atribuidos al administrador, a la vez que a la ya imposición de la sanción en su tercio inferior si se tiene en cuenta su extensión legal (de dos a quince años).

Y, por lo que respecta a la responsabilidad concursal del apartado 3 del art. 172 LC, sobre la base de no atribuir a la misma una naturaleza sancionadora en sentido estricto, dada la consideración del T.S. de venir establecida en cumplimiento de una función de resarcimiento del daño indirectamente causado a los acreedores por haber contribuido , con dolo o culpa grave, a la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada, en una medida equivalente al importe de los créditos que aquéllos no perciban en la liquidación de la masa activa ( S.S.T.S., de 23/2/2011 y 16/10/2011 ), teniendo en cuenta la gravedad de la conducta del administrador (al cometer irregularidades contables, proceder al alzamiento de bienes y retrasar considerablemente la solicitud de declaración del concurso) propiciando la generación y agravación del Estado de insolvencia de la entidad concursada, de la que en todo momento resultó ser único socio y administrador, es de estimar procedente inatender a la pretensión de la parte apelante de moderación del porcentaje de responsabilidad concursal establecido en la Sentencia de instancia recurrida.

SÉPTIMO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a los recurrentes las costas procesales de la presente alzada ( arts. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a los recurrentes de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.