Sentencia Civil Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 886/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas Sras

SALA Presidenta

D./Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO

Magistradas

D./Da. MACARENA GONZALEZ DELGADO

D./Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de febrero de 2012.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario no.1.090/2008, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Carmen Guadalupe García, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Moreno Pérez en nombre y representación de D. Eduardo , contra el arquitecto D. Florian , representado por la Procuradora Da. Carmen Blanca Orive Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D.Miguel Rodríguez Martín y contra el Arquitecto Técnico D. Javier , representado por la Procuradora Da. Concepción Santana Padrón, bajo la dirección del letrado de D. Antonio García López de Vergara y contra la entidad Arquitectura y Urbanismo Canarias, S. L, declarada en rebeldía ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veinte de junio de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que estimando íntegramente la demanda formulada por don Eduardo , representado por la procuradora dona Carmen Guadalupe García, contra don Florian representado por la Procuradora dona Carmen Blanca Orive Rodríguez; contra don Javier representado por la Procuradora dona Concepción Santana Padrón y contra Arquitectura y Urbanismo Canarias S.L, declarada en situación procesal de rebeldía, debo condenar y condeno a los referidos codemandados a reparar con carácter solidario los defectos de la vivienda del demandante que se relacionan y se declaran existentes en el informe pericial elaborado por don Severino , con los siguientes requisitos y garantías: proyecto de ejecución de obras de reparación y dirección facultativa por parte de técnico competente ajeno a la presente demanda, visados por colegio oficial; y obras supervisadas por dicho técnico. Para el caso de no efectuarlo los demandados, las hará al actor a su costa.

Los defectos a repara son los que a continuación se relacionan mas los que se hayan podido producir con posterioridad a consecuencia de estos.

1.- Fisura que aparece en el revestimiento del yeso del pilar, así como en el pano de la tabiquería próximo al pilar, en sentido vertical formando fisuras inclinadas superpuestas o incluso un semiarco de descarga, apreciándose fisura vertical en los encuentros de de tabiquería del dormitorio , y en el exterior se manifiestan en forma d e grietas en el muro

2.- Fisuras en hueco de albanilería, en cerramientos con el exterior, en tabiquería interior, alrededor de huecos de paso o fechada (ventana y/o puerta. Se manifiestan en forma de grietas que parten del vértice inferior de la ventana en diagonal y en sentido hacia el suelo.

3.- Fisura que aparece en la junta entre materiales distintos, tabiquería - pilar, antepecho forjado o cerramiento-forjado. Se manifiesta fisura vertical en el recibidor de la vivienda, coincidiendo con el encuentro de la tabiquería con el pilar 8 del proyecto; fisura vertical en el salón de la vivienda, coincide con el encuentro de la tabiquería con el pilar 2 de proyecto; fisuras horizontales en la pared del pilar 8 al pilar 17, en el encuentro de las caras superior e inferior del forjado con la tabiquería.

4.- Lesión en el revestimiento interior del techo en forma de fisura del enlucido en el sentido de la semivigueta y coincidente con ella, manifestándose en el dormitorio individual.

5.- Lesión consistente en rotura de pavimentos, sonido s hueco y losetas sueltas, panos hinchados, produciéndose abombamiento que dificulta el cierre de puertas, se manifiesta en zonas de tránsito, así como en el plato de ducha asentado con separación entre la pieza y el alicatado a modo de grieta.

Con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a los codemandados .".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición al recurso e impuganción de sentencia la representación procesal de D. Eduardo , y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ; personándose oportunamente el apelante D. Javier por medio de la Procuradora Da. Concepción Santana Padrón, bajo la dirección del Letrado D. Antonio García López de Vergara, el apelante D. Florian se personó por medio de la Procuradora Da. Carmen Orive Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Miguel Rodríguez Martínez, el apelado D. Eduardo se personó por medio de la Procuradora Da. Carmen Guadalupe García, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Moreno Pérez ; senalándose para votación y fallo el día seis de febrero del corriente ano .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima en su integridad la demanda en la que el actor, propietario-promotor, ejercitando las acciones que regula la Ley de Ordenación de la Edificación, solicita se declare que las lesiones, que presenta su vivienda según se relatan en el informe que aporta con la demanda, tienen su origen en un defecto en el diseno del proyecto elaborado por el arquitecto codemandado, Sr. Florian , y en defectos en la observancia de las correctas prácticas de la ejecución por parte del director de ejecución, el arquitecto técnico, codemandado, Sr. Javier ( por error en el suplico se menciona al perito que elaboró el informe que compana a la demanda), y solicita la condena de los codemandados a que conjunta y solidariamente lleven a cabo las obras necesarias para reparar todas y cada una de las lesiones que afectan a la vivienda, según el informe citado, y las que se deriven de las mismas. Igualmente se estima la demanda contra la entidad Arquitectura y Urbanismo Canarias S.L., que fue llamada al litigio tras alegar el arquitecto, Sr. Florian , el litisconsorcio pasivo necesario, habiéndose mantenido la citada en situación de rebeldía.

Recurren los dos codemandados personados: A) El arquitecto superior, quien formula como motivos del recurso: la naturaleza de los vicios, caducidad de la acción; crítica del informe pericial de la actora; e informe pericial de esta parte. B) El arquitecto técnico, quien mantiene el error en la valoración y apreciación de la prueba, en relación a su intervención en el proceso constructivo, y a las causas apreciadas de las lesiones, que, conforme al perito del actor se encuentran en el proyecto.

Impugna la sentencia el actor, tras oponerse a los recursos, manteniendo que los codemandados deben ser condenados también a reparar "el mal causante de las lesiones", pues así se especificó en el suplico al remitirse a la ejecución de las obras que se indicaban en el informe pericial aportado con la demanda. Los apelantes se oponen a la impugnación.,

SEGUNDO.- Recurso del Arquitecto Superior Sr. Florian .-

A) El primer motivo alega la caducidad de la acción dada la naturaleza de los vicios que presenta la edificación.- No puede prosperar el motivo del recurso como excepción a la acción, pues ciertamente, la acción que se ejercita, con base al informe que se aporta en la demanda, deriva de un defecto del proyecto, por no recogerse en el mismo las recomendaciones que para el proyecto y ejecución de la cimentación contenía el informe geotécnico realizado con carácter previo al proyecto.

B) El segundo y tercer motivo, se cinen a realizar una crítica al informe pericial aportado por el actor y un resumen del informe aportado por el propio recurrente. Si bien de la lectura de dichos motivos puede apreciarse que se recurre la resolución por una errónea valoración de la prueba, lo cierto es que el recurrente nada achaca a la valoración que la juzgadora realiza de los informes aportados, siendo que tanto los motivos de crítica derivados de la cualificación profesional de los peritos intervinientes como del examen realizado por estos a la edificación concurren en ambos técnico, pues los dos son arquitectos técnicos y ambos se limitaron a visitar la vivienda, sin realizar catas ni pruebas específicas. Sí cabe apreciar que efectivamente del informe geotécnico sólo se aporta el apartado 7. evaluación de resultados, pero es que es en el mismo, apartado 7.2, donde se las recomendaciones para el proyecto y la ejecución de la cimentación, y además de especificarse la carga, dato con el que cumple el proyecto, y donde se debía realizar la cimentación, toba pumínica semicompacta, dato que el perito del actor mantiene no se cumple y el arquitecto sí, ( sin que ninguno de razón ni explicación cierta), también se especificaba en el informe geotécnico el tipo de cimentación recomendado, zapatas arriostradas, extremo que efectivamente el proyecto no cumple sin que el arquitecto afirme lo contrario. Ante ello, lo cierto es que el perito, que adquiere tal condición al prestar su juramento o promesa como tal en el acto del juicio, al igual que lo hace la del arquitecto superior, mantiene que tal defecto o falta de previsión es la causa básica que ha generado las lesiones del edificio y tal extremo, que se extrae fácilmente de la lectura del proyecto, no se niega por la perito del arquitecto superior.

No obstante lo anterior, el problema que se genera en la valoración de los informes, y en la estimación de los mismos es que ambos se realizan por la mera apreciación de la edificación, por una visita realizada a la misma, y el perito del actor afirma que ha habido asentamiento y que los cerramientos de la vivienda (el muro exterior es otra cuestión) presentan grietas, y la perito del arquitecto mantiene que no ha habido asentamiento y que sólo se aprecian fisuras, y es con base a tal apreciación directa y personal que se estudian las causas, lógicamente el perito del actor mantiene que el asentamiento y las grietas derivan del defecto de proyecto, y la perito del arquitecto que ante la inexistencia de asentamiento las fisuras derivan de una mala ejecución. Defectos en la ejecución que también se ponen de manifiesto por el perito del actor como "causas" de las distintas lesiones que aprecia, diferenciadas del "agente causante", que en definitiva es el defecto del proyecto, y que, en el acto del juicio, el propio perito mantuvo que es en un cien por cien la causa determinante de las lesiones.

Por otra parte, debe también tenerse en cuenta que el perito del actor, si bien mantuvo que es la falta de arriostramiento, indicada en el estudio geotécnico, la determinante de los defectos, igualmente reconoció que tal tipo de cimiento es sólo una recomendación del informe no un requisito imperativo al proyecto. Y en este punto la duda surge necesariamente por cuanto los defectos, al parecer, aparecen tras un movimiento de tierras en el exterior, que el perito del actor cita como del pozo y la perito del arquitecto de la fosa séptica. Tal movimiento lo estaba realizando, conforme a lo manifestado por el perito del actor en su interrogatorio, el propio actor, y, necesariamente, queda sin acreditar ni justificar si la cimentación era suficiente, aun sin el arriostramiento, siempre y cuando no se produjera el movimiento de tierras cercano a la edificación. Al respecto, es igualmente significativo que el propio perito del actor, quien mantiene que lo que se derrumbó fue el pozo, lo cierto es que no pudo dar explicación cierta a tal hecho, fundando sus conclusiones en la mera inspección visual del exterior, y concretamente, del hueco que se aprecia en la fotografía que aporta. Hueco que al acudir la perito del arquitecto estaba ya totalmente cubierto, pero que ésta afirma que se refiera a la fosa séptica y que, conforme a la fotografía aportada, no puede tener la incidencia en la edificación que manifiesta el perito de la actora.

En consecuencia con todo lo anterior no puede estimarse el defecto en el proyecto:

1) Porque afirmándose el defecto del proyecto en base a la existencia de asentamientos y grietas, tales lesiones no han quedado debidamente adveradas al ser negadas por la perito del arquitecto con igual cualificación profesional y con los mismos medios técnicos de examen. Y ciertamente el actor por virtud de la carga de la prueba sí tiene que acreditar la lesión o el dano.

2) Porque tampoco se ha acreditado que el defecto que se imputa al proyecto, la falta de arriostramiento, fuese un elemento necesario e ineludible a la edificación.

3) Porque no se ha acreditado que efectivamente concurriese un movimiento de tierras en el exterior que hubiese podido incidir necesariamente en la generación de los defectos, lo que indirectamente justifica que los mismos no hayan aparecido, tal como mantiene la perito del arquitecto.

TERCERO.- Recurso del Arquitecto Técnico, Sr. Javier .-

a) El primer motivo se refiere la errónea valoración de la prueba en orden a apreciar cual fue su actuación en el proceso constructivo. Procede la estimación del recurso, pues tal como se expresa en el propio suplico de la demanda, se trata de establecer la responsabilidad del agente que llevó a cabo la dirección de la ejecución material, y ciertamente, el codemandado, tal como se acredita con los documentos aportados a la contestación ( folio 300 a 313), fue contratado en Junio de 2004, después de que el aparejador que llevo la dirección de ejecución desde el inicio ( Octubre de 2003) presentara su renuncia en abril del 2004 ( por problemas con la propiedad Folio 305 Vto.) , estando ya realizada la obra en un 80%, y firmándose el 15 de Junio de 2004 el Certificado Final de Obra. Siendo así, no puede apreciarse su responsabilidad como agente interviniente en la ejecución material de lo edificado. Es más el propio perito del actor vincula, en su interrogatorio, la responsabilidad del arquitecto técnico director de ejecución a la posibilidad de haber instado durante la obra la modificación del proyecto. En cuanto a la responsabilidad que se le atribuye como firmante del Certificado Final de Obras, precisamente de la propia demanda, y ello incide en el segundo motivo del recurso, los defectos se atribuyen a una mala redacción del proyecto, con lo que no se acredita que la ejecución fuera contraria al proyecto, que es lo que se manifiesta en el citado certificado. Debiendo, además, apreciarse que los defectos aparecen tres anos después de finalizada la obra, por lo que, ningún defecto atribuible a la actuación del recurrente se determina en la demanda ni se acredita en autos.

CUARTO.- Impugnación del actor.- No procede acceder a la misma, en primer lugar, porque efectivamente ello debió ser objeto de aclaración o complemento de la sentencia en la primera instancia. Y en segundo lugar, por cuanto, frente a lo manifestado por el recurrente, la sentencia estima en su integridad la demanda y formula la condena tal como en el suplico se recoge "reparar todas y cada una de las lesiones que afectan a la debiendo apreciarse que el informe es bien explícito al diferenciar lesiones y causas.

QUINTO.- Estimados los recursos de apelación formulados por los codemandados personados, con revocación de la sentencia y desestimación de la demanda, procede la condena del actor al pago de las costas generadas en la primera instancia sin especial pronunciamiento de las generadas por los recursos en esta alzada. Desestimada la impugnación de la sentencia procede la condena del impugnante al pago de las costas generadas por su impugnación en esta alzada. ( Arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Fallo

1o.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora D. a Carmen Blanca Orive Rodríguez en nombre representación de D. Florian .

2o.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora D. a Concepción Santana Padrón en nombre representación de D. Javier .

3o.-Desestimar la impugnación a la sentencia formulada por la Procuradora D. a Carmen Guadalupe García en nombre representación de D. Eduardo

4o.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 20 de Junio de 2011 por el Juzgado de 1a Instancia no 4 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario no 1090/2008.

5o.- Desestimar la demanda formulada por la Procuradora D. a Carmen Guadalupe García en la representación que ostenta.

6o.- Absolver a los demandados D. Florian y D. Javier , de las pretensiones deducidas en su contra.

7o.- Condenar a la actora al pago de las costas, generadas por los codemandados absueltos, en la primera instancia.

8o.- Mantener el resto de la resolución.

9o.- No formular expresa condena en costas en esta alzada por las generadas por los recursos de apelación.

10o.- Condenar al impugnante al pago de las costas generadas en esta alzada por su impugnación.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo. 466 de la LEC ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al

Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-