Sentencia Civil Nº 49/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 77/2013 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00049/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM. 49/13

ILMO. SR. MAGISTRADO: DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

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Rollo: Recurso civil núm. 77/2.013.

Procedimiento de origen: Juicio verbal núm. 243/2.011.

Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Herrera del Duque.

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En Mérida, a cinco de marzo de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ, el juicio verbal núm. 243/2.011 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Herrera del Duque, siendo demandante Dña. Elsa , representada por la procuradora Dña. Natividad Viera Ariza y defendida por el letrado D. Dámaso Arcediano González, y demandado, D. Carlos Alberto , representado por el procurador D. Juan Luis García Luengo y defendido por el letrado D. Juan Carlos Rey Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha de 13 de febrero de 2.012 se dictó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Herrera del Duque , y que fue objeto de subsanación y complemento mediante auto de 29 de marzo de 2.012.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Elsa , dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación, y verificado, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC ), estableciendo el art. 465.4 LEC que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere su artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

SEGUNDO.- Con esa premisa legal, la apelante combate la sentencia de instancia, en primer lugar, en lo que se refiere a la acción negatoria de servidumbre que se dirime en esta causa.

Tal alegato fenece, pues, incide directamente en la valoración de la prueba y, examinadas nuevamente las actuaciones en la alzada, se concluye de la misma manera, y ello dando por sentado que, conforme a nuestra jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales de instancia, sustraída a los litigantes, quienes pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principios dispositivo y de rogación), pero en forma alguna pueden tratar de imponerlas a los juzgadores, sin que sea sustituible la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada, tras un examen conjunto y selectivo de los medios probatorios aportados a los autos, por la valoración que realiza la recurrente, fundada en su opinión subjetiva o en alguno de los elementos de convicción aislados que se aportaron en el proceso.

En este caso, la a quo contó con una prueba de percepción directa como es el reconocimiento judicial y, además, con el informe pericial unido a los autos, el cual avala la existencia de una servidumbre continua y aparente a su favor, adquirida por prescripción debido a su antigüedad, con lo que no se asumen los argumentos de la Sra. Elsa .

La obra ejecutada por el apelado no ha supuesto la creación de la servidumbre; ésta existía y se consolidó largo tiempo, sin óbices por parte de terceros; no cabe, pues, negarla ahora.

A este respecto, conviene matizar que, como mero hecho impeditivo de la acción de la demandante, no era necesario reconvenir en el proceso. No se pide que el Tribunal declare en el fallo la adquisición por usucapión de un derecho real -en tal caso, sí sería precisa la demanda reconvencional-, sino que la servidumbre se invoca como óbice material a la demanda, con lo que se rechazan las alegaciones del recurso en ese punto.

TERCERO.- Igual suerte corre la segunda petición que formula la recurrente, esto es, la relativa a la retirada de las chapas protectoras.

No queda despejada, tras la litis, la naturaleza medianera o privativa de la pared en la que apoyan, dada la contradicción, y no se prueba que las mismas, de momento, menoscaben el dominio de la actora -tan sólo responden a una medida adecuada de conservación del muro-. Ausente la acreditación de tales extremos, no se acuerda su retirada.

En consecuencia, y por cuanto se ha expuesto, el recurso de apelación se desestima.

CUARTO.- Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.

QUINTO.- En relación a las costas, establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantesVéase art. 458.2 de la presente Ley .

A su vez, el artículo 394 LEC , dispone:

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el Tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el Tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica GratuitaVéanse arts. 36 LAJG , 32.5, 209.4, 506, 516.2, 539.2, 559, 561, 603, 620, 741 y 822 art.32.5 EDL 2000/1977463 art.209.4 EDL 2000/77463 art.506 EDL 2000/77463 art.516.2 EDL 2000/77463 art.539.2 EDL 2000/77463 art.559 EDL 2000/77463 art.561 EDL 2000/77463 art.603 EDL 2000/77463 art.620 EDL 2000/77463 art.741 EDL 2000/77463 art.822 EDL 2000/77463 de la presente Ley .

4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

Conforme a lo anterior, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Herrera del Duque, con fecha de 13 de febrero de 2.012 , a que se contrae el presente rollo, debo confirmar y confirmo íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dése al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.