Sentencia Civil Nº 49/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 769/2011 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00049/2013

SENTENCIA

NÚM. 49/13

ILMOS. SRS.

D. ANDRES PACHECO GUEVARA

PRESIDENTE

Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veinticuatro de enero de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que se ha seguido con el nº 516/08 en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia, entre partes, como demandante y en esta alzada apelante Dña. Sabina representada por el Procurador D. Francisco de Asís Bueno Sánchez, y dirigida por el Letrado D. Antonio Castaño Soria, y como demandado y en esta alzada apelado el Instituto Murciano de Cirugía Ocular S.L. representado por la Procuradora Dña. Margarita Moñino Salvador y dirigido por la Letrada Dña. Carmen Balsalobre Yago. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 27 de enero de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. D. Francisco Bueno Sánchez en nombre y representación de Dª Sabina contra Ircovisión, Instituto Murciano de Cirugía Ocular, S.L., debo absolver y absuelvo al demandado de toda responsabilidad por los hechos enjuiciados sin expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante, dándose traslado a la demandada, que impugnó la sentencia apelada, y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 769/11, compareciendo las mismas en la cualidad antes expresada, acordándose por providencia de 26 de junio de 2.012 dar traslado de la impugnación a la parte apelante, y señalándose para deliberación y votación el día 21 de los corrientes por providencia dictada el día 20 de octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante el recurso de apelación que ha interpuesto la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la demandada, y por la mejor aceptación de la prueba pericial propuesta por ésta, formulando alegaciones al respecto, e interesando la estimación de su demanda, a lo que se ha opuesto la parte demandada, que además ha impugnado la sentencia apelada en su pronunciamiento sobre el pago de las costas, solicitando su imposición a la parte actora, argumentando sobre todo ello.

En virtud de la fundamentación del recurso de apelación ha de revisarse en esta alzada el resultado de la prueba practicada, en primer lugar en relación con la falta de legitimación pasiva de la demandada que se aprecia en la sentencia apelada, de cuya revisión se concluye la insuficiencia del interrogatorio del representante legal de la misma para desvincularla de la intervención realizada a la demandante, ni por si, ni en conjunción con su objeto social que resulta de la copia de la escritura de poder aportada con el escrito de contestación a la demanda, ya que, aunque en ésta no consta expresamente que se dedique concretamente a la cirugía refractiva, no cabe excluir tal prestación sanitaria dentro de la generalidad con que se expresa en la citada escritura. Además ha de tenerse en cuenta que en los documentos 7.8, y 9 de la demanda consta impreso el nombre de la demandada, lo que no se justifica por el reconocimiento efectuado por el representante legal de ésta, Dr. Nemesio , de que se encargó del preoperatorio y del postoperatorio de la demandante, pues en el documento nº 8, consta referencia expresa a la información de laser e instrumento, y por otra parte, según respondió Don. Nemesio en el interrogatorio que le fue efectuado, en el documento nº 9 constan notas manuscritas que no efectuó el mismo, y junto a ello el documento nº 10 de la demanda se dirige a ésta, con referencia a la segunda intervención -retoque- que le fue efectuada el día 21 de junio de 2001, con información del laser utilizado y del tratamiento, cuyo resultado de la prueba documental incumbe desvirtuar a la demandada, justificando la ausencia de relación o vinculación entre la misma y los médicos que practicaron la cirugía refractiva a la demandante que se desprende de los citados documentos, siendo así que también tenía la facilidad probatoria, ( artículo 217.7 de la L.E.Civil ,) al manifestar Don. Nemesio en la prueba de interrogatorio, la existencia de un contrato de arrendamiento del local y del quirófano para realizar la cirugía retractiva laser a la mercantil Oftalmoindalo S.L. para la que trabajaba el Dr. D. Carlos Miguel , que realizó la intervención, hecho positivo que ordinariamente tiene una constancia documental, que no ha sido probado, al ser insuficiente, según se ha indicado, el interrogatorio del mismo, y la copia de la escritura de poder, por lo que procede desestimar la falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada.

SEGUNDO.-En relación con la aceptación de la pericia practicada a instancia de la demandada, reitera la parte apelante que ha quedado acreditado por la prueba pericial que propuso y por el resto de las pruebas, el mal resultado de la intervención, reiterando la existencia de las secuelas que alegan en la demanda derivadas de un queratocono que se le reactivó con motivo de ésta.

Se ha de señalar inicialmente que la valoración de la prueba pericial que efectúa la sentencia apelada se ajusta a lo dispuesto en el artículo 348 de la L.E.Civil , ya que motiva conforme a la lógica y a la experiencia, la prevalencia que otorga al informe pericial del Dr. Apolonio sobre el emitido por el Dr. Edmundo , indicando los datos objetivos en que se fundamenta, sin que tal valoración probatoria pueda ser sustituida por la que de las mismas pruebas realiza la parte demandante en defensa de sus intereses, debiendo añadirse en todo caso en relación con la prueba pericial, que si bien ambos peritos no discrepan en la idoneidad de la topografía corneal para la detección de un queratocono, el informe Don. Edmundo fue emitido el día 14 de noviembre de 2005, no consta que realizase ninguna topografía. y según manifestó en la diligencia final practicada, no le ha hecho ninguna prueba posterior a la demandante, de cuyo interrogatorio resulta que no la ha vuelto a ver, mientras que el informe pericial Don. Apolonio de 4 de octubre de 2010, se fundamenta en una exploración exhaustiva y en diferentes topografías corneales realizadas posteriormente a la demandante, concluyendo que no existe tal patología, sino complicación de cirugía leve denominada ictasia corneal no evolutiva, y que existió una buena praxis en la cirugía realizada a la demandante, excluyendo que la intervención de cirugía reactiva estuviese contraindicada

La contradicción que se alega de la cirugía retractiva, tanto por la existencia de un queratocono, como por haber padecido la demandante anteriormente una queratitis herpética, no ha quedado acreditada, ya que, la topografía efectuada antes de la intervención quirúrgica que se llevó a afecto en el año 1999, era dentro de la normalidad, sin signos de queratocono, siendo la del ojo izquierdo muy similar, conforme al informe Don. Apolonio , quien también indico que la paquimetría, medida del grosor corneal, como otro medio diagnóstico de sospecha de queratocono, presentaba valores normales y suficientes para corregir una miopía leve como la que padecía la demandante, siendo mínimas las diferencias existentes entre ambos ojos y entrando dentro del intervalo de error del ecógrafo con que se mide el espesor corneal, sin que Don. Edmundo aporte datos objetivos suficientes para deducir lo contrario. Y, por otro lado, no se ha acreditado la contraindicación de la intervención por haber padecido la demandante una queratitis herpética, atendiendo a la prueba pericial Don. Apolonio de la que resulta que ésta no presenta antecedentes herpéticos, con fundamento el criterio de dos oftalmólogos hospitalarios frente a la indicación del Dr. Leandro - médico de familia- y la confusión sufrida por éste, ello en conjunción con los documentos 3 a 5 de la demanda.

TERCERO.-Junto a ello la prueba pericial practicada Don. Apolonio excluye la existencia de un queratocono tras una exploración exhaustiva de la demandada con un estudio oftalmológico general, pruebas ópticas de la cornea con dos técnicas topográficas diferentes, y un estudio de aberraciones oculares. Concretamente consta que se practicaron topografías corneales con dos sistemas diferentes, topografía corneal de superficie (Orbscan II) y topografía corneal basada en anillos de Plácido (Atlas Zeiss), topógrafo este que se indica es de última generación, y aporta mayor información que el anterior, apreciando una irregularidad corneal correspondiente a un ojo intervenido en dos ocasiones dentro de los rangos de normalidad establecidos, no siendo un proceso evolutivo, sino estable.

El referido resultado probatorio no se desvirtúa por la nota que consta en el documento nº 9 de la demanda ' Por ahora no retocar (queratocono)..', ni por la valoración efectuada por Don. Nemesio en el sentido de la existencia de distorsión por queratocono en el documento nº 20 de la demanda de fecha 13 de febrero de 2004 - no impugnado por la parte demandada- , teniendo en cuenta, por una parte, la mayor información que suponen pluralidad de topografías posteriores y la exploración exhaustiva y estudios realizados a la demandada por Don. Apolonio y, por otra, por la perfección de la técnica por el tiempo transcurrido, lo que no se contradice por la referencia que éste hace en su primer informe de 5 mayo de 2009 a que se realizaron las medidas diagnósticas más avanzadas para descartar la existencia de queratocono como enfermedad hereditaria, pues en todo caso contempla el tiempo en que se efectuó la intervención, ni, finalmente, existe contradicción entre los informes emitidos por Don. Apolonio con fecha 5 de mayo de 2009 y 4 de octubre de 2010, pues las diferencias entre uno y otro fueron debidamente aclaradas por éste en el acto de juicio, por los distintos elementos tenidos en cuenta en uno y otro, ya que el primero, conforme se indica en el mismo, fue realizado en base a los documentos presentados en la demanda y no en una exploración médica, y el segundo, según se ha expresado, se basa en una exploración y estudio oftalmológico general de la demandante y de la forma de la cornea mediante las correspondientes topografías corneales y de las aberraciones del ojo completo.

Por último, en cuanto a la agudeza visual que resta a la demandante igualmente ha de estarse al informe pericial Don. Apolonio , que la fija en 90-95% con una corrección de 1,5 dipotrías, por las razones anteriormente expuestas, por lo que no procede atender a la agudeza visual de 0,25 en ojo derecho del documento nº 20 del Dr. Nemesio , cuya no impugnación no equivale a los efectos previstos en el artículo 316. 1 L.E.Civil , que en todo caso establece la consideración como ciertos de hechos reconocidos por una parte si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial, si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, siendo así que conforme a lo expuesto, resulta contradicho por el informe pericial Don. Apolonio practicado posteriormente con amplitud de estudios y pruebas que reflejan el resultado expresado anteriormente, excluyendo, por otra parte, los síntomas no evidenciados de forma objetiva, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Igualmente se ha de desestimar la adhesión formulada por la parte demandada, ya que la no imposición de las costas de la primera instancia se encuentra debidamente justificada, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 394.1 de la L, E. Civil , por las dudas de hecho existentes, dada la naturaleza de la cuestión controvertida, ante los informes y documentación médica aportada con la demanda, además de que en esta alzada se ha desestimado la falta de legitimación pasiva que opuso la demandada, por lo que igualmente no ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada ( artículo 398, L.E.Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Sabina representada por el Procurador D. Francisco de Asís Bueno Sánchez contra la sentencia dictada el día veintisiete de enero de dos mil once por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia en autos de juicio ordinario nº 516/08, así como la impugnación formulada por el Instituto Murciano de Cirugía Ocular S.L. representado por la Procuradora Dña. Margarita Moñino Salvador, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.