Sentencia Civil Nº 49/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2264/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Rollo n.º 2264/2012

19

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 6 de febrero de 2.013

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 2151/2009 sobre realización de obras inconsentidas en elementos comunes de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 12, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 n.º NUM000 de Sevilla, CIF NUM001 , representada por la Procuradora Doña Cristina Navas Ávila y defendida por la Abogada Doña Carmen Quintana Carpio, contra EL BACALAO, S.A., CIF A41147273, con domicilio social en Dos Hermanas (Sevilla), representada por el Procurador Don Juan José Barrios Sánchez y defendida por el Abogado Don Pablo José Abascal Monedero. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 30 de septiembre de 2.011 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda y; en su consecuencia:

1º.- DECLARAR ILÍCITAS Y CONTRARIAS A DERECHO las siguientes obras realizadas por EL BACALAO, SOCIEDAD ANÓNIMA en el patio central de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE SEVILLA:

a) La colocación de una tubería vertical de acero de 300 mm para

la salida de humos del local perteneciente a EL BACALAO, SOCIEDAD ANÓNIMA, situado en los bajos del inmueble.

b) La colocación de una tubería vertical de PVC de 100 mm para la ventilación del local perteneciente a EL BACALAO, SOCIEDAD ANÓNIMA, situado en los bajos del inmueble.

2º.- CONDENAR a EL BACALAO, SOCIEDAD ANÓNIMA a estar y pasar por tal declaración, debiendo realizar a su costa, en el en el plazo de diez (10) días contados a partir de la obtención, en su caso, de los permisos y autorizaciones necesarias para su realización, los cuales habrán de solicitarse, a su vez, en el plazo de los diez (10) días siguientes a la firmeza de la sentencia, las siguientes actuaciones:

i) Desmontar y retirar la tubería de acero indicada en el número 1.a) anterior.

ii) Sustituir la tubería de PVC indicada en el número 1.b) anterior por una canaleta, lo más pequeña posible, y de color blanco o pintada en ese color.

3º.- NO HACER IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS'.

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 6 de febrero de 2.013 para la deliberación y fallo.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La parte demandada recurre la sentencia que la obliga a retirar una chimenea para salida de humos instalada en un patio de la comunidad alegando, en esencia, que tal instalación fue autorizada por documento de fecha 6 de mayo de 2.009 por el presidente y administrador de la comunidad y dos vecinos, documento que no venía sino a concretar un acuerdo previo de la junta de propietarios, como acredita el hecho de que en el presupuesto de la obra elaborado por la empresa constructora el 27 de marzo de 2.009 ya se previera la fabrica de 'una caja pasante de fabrica de ladrillo para colocar los tubos de salida de gases en la parte más idónea', lo que no tiene sentido si no se autorizara la instalación de los tubos de salida de gases que ahora quiere la actora que se retiren; todo ello además fue ratificado por acuerdo de 22 de diciembre de 2.009, al aprobarse las cuentas, entre cuyas partidas se encontraba la relativa a la colocación de la caja para los tubos de salida de gases.

Segundo .- La parte demandada realizó una obra en el edificio litigioso consistente en la colocación de una chimenea tubería de acero de 300 mm de diámetro para la salida de humos y otra tubería de PVC gris con un diámetro de 110 mm para ventilación de un local de su propiedad. Tales elementos se instalaron en una zona común del edificio, concretamente en un patio central, ancladas mediante soportes y abrazaderas metálicas a cerramiento del patio en sus distintas alturas, superando la altura de dicho cerramiento que es aproximadamente de 22 metros.

Tal instalación supone sin ningún género de duda una alteración de un elemento común del edificio y por tanto requiere conforme al artículo 17, regla 1ª, de la Ley de Propiedad Horizontal un acuerdo de la junta de propietarios adoptado por unanimidad, sin el cual no es posible llevar a cabo dicha modificación. Ni el presidente, ni el administrador, ni ningún vecino o conjunto de ellos no constituidos formalmente y con los requisitos legales en junta de propietarios tienen capacidad legal para autorizar esa modificación ni en su propio nombre, ni en nombre de la comunidad de propietarios.

Como no se ha probado que haya existido acuerdo de la junta de propietarios adoptado por unanimidad autorizando la instalación de los tubos que sirven al local de la demandada, es obvia la obligación que declara la sentencia apelada de reponer el elemento común al estado que tenía antes de la instalación de los tubos descritos.

Tercero .- La autorización que otorgaron por escrito el presidente de la comunidad, el administrador, atribuyéndose competencias que no les otorga la Ley, y dos vecinos el día 6 de mayo de 2.009 es radicalmente nula de pleno derecho y no puede producir efecto alguno, al no tener ni la mera apariencia de un acuerdo de junta de propietarios. Es un acto hecho por personas que carecían de capacidad alguna para permitir la modificación de un elemento común del edificio, por lo que no existió una autorización que pueda amparar la conducta de la demandada.

Pretende la demandada que dicho documento se limita a concretar un acuerdo anterior de la junta de propietarios, como resulta del presupuesto que elaboró la empresa que llevó a cabo materialmente la obra, y que debe entenderse ratificado por el hecho de que se aprobase posteriormente en las cuentas anuales el pago efectuado de la partida que permitía la instalación de los tubos. Sin embargo, de la literalidad del documento no resulta que se limite a concretar un acuerdo anterior, ni siquiera se menciona la existencia de ese acuerdo. De su redacción lo que resulta es que se adopta un acuerdo nuevo y se otorga la autorización por el presidente de la comunidad con base a su propia autoridad, interviniendo el administrador y los dos vecinos como meros testigos, atribuyéndose por tanto una competencia de la que carecía por completo.

Por otro lado la existencia del acuerdo no puede deducirse de un presupuesto que va dirigido a la demandada y no a la actora, y que, además se limita a describir una caja pasante que permita colocar unos tubos, pero no describe en forma alguna la colocación de esos tubos. El pago por la comunidad de la sustitución de la cubierta del cuarto localizado en el patio interior, que es la obra que prevé que en la cubierta haya una caja pasante, no implica necesariamente un acuerdo unánime de autorizar los tubos instalados por la demandada.

Finalmente alega la demandada apelante abuso de derecho, lo que también debe rechazarse por cuanto que no contraviene sus propios actos la comunidad que impugna un acto, la instalación de unos tubos en un patio común, que no fue nunca expresamente autorizado por ella, sino únicamente por su presidente de forma ilegal en tanto que excediéndose de las competencias que le atribuye la ley.

Cuarto .- Procede la desestimación del recurso interpuesto, confirmándose la resolución apelada y con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en esta materia por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 398 de dicho texto legal en los casos en que la apelación sea desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Don Juan José Barrios Sánchez, en nombre y representación de EL BACALAO, S.A., contra la sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2.011 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Sevilla, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN : cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si se acredita la concurrencia de interés casacional, debiendo interponerse en el plazo de veinte días desde su notificación ante el tribunal que la ha dictado, previa constitución del depósito legalmente previsto.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.