Sentencia Civil Nº 49/2014, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 75/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00049/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistradosque se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 49/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintisiete de Mayo de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 707/2013, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 75/2014, entre partes, de una como recurrente Dª. Rosalia , representada por la Procuradora Dª. AURORA ASUNCIÓN PAJARES POZO, dirigida por el Letrado D. JOSÉ BALTASAR PLAZA FRÍAS, y de otra como recurrida la mercantil, BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. JESÚS JAVIER GARCÍA CRUCES GONZÁLEZ y dirigida por el Letrado D. GONZAGA GUERRERO GARCÍA-JARANA.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 3 de Marzo de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por Dª. Rosalia representada por la procuradora Dª. Aurora Asunción Pajares Pozo y defendida por el Letrado D. José Baltasar Plaza Frías contra las sociedades mercantiles Bankia S.A. y Caja Madrid Finance Preferred S.A. representadas por el Procurador D. Jesús Javier García Cruces y defendidas por el Letrado D. Miguel Ángel Martín de Miguel, absuelvo a la parte demandada, las sociedades mercantiles Bankia S.A. y Caja Madrid Finance Preferred S.A., de las pretensiones de la parte actora Dª. Rosalia sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de la demandante de primer grado doña Rosalia y pide su revocación, en el sentido de que debía estimarse en su integridad la demanda que presentó contra la entidad demandada, la mercantil Bankia S.A. en la que, solicitó se declarase la nulidad o anulabilidad por vicio en el consentimiento de la aquí recurrente del contrato de participaciones preferentes suscrito entre ambas partes, en fecha 22 de Mayo de 2009, nº de Orden 85122800011, por importe de 40.000€, títulos 400, así como cuantos contratos de depósito o administración de valores se hubieran suscrito o estuvieran vinculados a dichas órdenes de suscripción. Se pide, pues, por la recurrente que se condene a la entidad Bankia S.A a restituir a doña Rosalia la cantidad de 40.000€, de la que se deducirá la cantidad pagada en concepto de intereses por la demandada. Asimismo pide la parte apelante se declare la nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia S.A. en virtud de la resolución de la comisión rectora del FROB, viniendo obligada la recurrente a la devolución del paquete de acciones recibido como consecuencia de dicha conversión obligatoria; y se condene a la entidad citada a abonar los intereses legales de la cantidad a restituir desde el requerimiento.

Como la Sentencia de instancia desestimó en su integridad la demanda, se alza contra dicho pronunciamiento la parte que recurre en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso invoca la defensa de doña Rosalia que existió un error esencial en el consentimiento que prestó, vulnerando Bankia S.A. lo que dispone el art. 63.1 de la Ley del Mercado de Valores sobre el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. Añade este precepto que no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos prevenidos en ese apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente a esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. Por ello el asesoramiento depende de cómo el producto es ofrecido al cliente.

Naturalmente estos aspectos se tienen que poner en relación con el error alegado, ya que el art. 1266 del Código Civil prevé que para que el error invalide el consentimiento (error sobre la sustancia), deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo.

Así pues, la circunstancia que hay que examinar, ante todo y sobre todo, para dar relevancia al error, es el carácter básico o no básico en la intención del contratante del elemento sobre el que recae.

Tanto la sustancia de la cosa, como las cualidades de la misma han de ser consideradas subjetivamentecomo básicas, y han debido motivar la celebración del contrato. El criterio subjetivo es el preponderante en nuestra jurisprudencia para la apreciación de si la sustancia o cualidad de la cosa se quiso como presupuesto o elemento básico, y por ello se contrató (vid Ss. T.S 11 de Diciembre de 2006 y 12 de Noviembre de 2010).

No daría lugar a la nulidad del contrato el error causado por el propio interesado, en el sentido de ser causado por él o por persona de su círculo jurídico y tampoco que el error fuera excusable.

Es invalidante el contrato cuando la otra parte conoce el error y no lo pone de manifiesto a la parte con quien contrata. Nadie puede aprovecharse del error ajeno.

Así las cosas, se hace preciso analizar el producto que le fue ofrecido a la recurrente, y lo que ella entendió sobre esa contratación para comprobar si existió un error esencial que produciría la nulidad del contrato.

Conviene, a este respecto, dejar sentado que no cabría aplicarse la caducidad de la acción de nulidad del contrato que se alegó por la entidad financiera, pues el art. 1301 del Código Civil se refiere a la anulabilidad de los contratos y claramente en el art. 1300 del mismo Código se especifica que los plazos de caducidad solo son aplicables a los contratos en los que concurren los requisitos que expresa el art. 1261 del Código Civil , siendo el primero de ellos el consentimiento de los contratantes.

El T.S. establece una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad regulado en el art. 1266 del C.Civil , el cual provoca la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados, y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales. La falta de cualquiera de los elementos que señala el art. 1261 determina la inexistencia del Contrato (vid Ss. T.S. de 5 de Marzo de 1987, 10 de Abril de 2001 y 20 de Julio de 2005).

Por ello, si al contrato en cuestión le falta un elemento esencial, invalidante, no es de aplicación el art. 1301 del C.Civil , respecto a si la posibilidad de reclamar por la recurrente, le habría caducado.

TERCERO.- Analizando las pruebas practicadas en el acto del juicio, interrogatorio de parte y la testifical de D. Feliciano , se resaltan los siguientes datos:

a)Doña Rosalia , catedrática de EGB, de literatura, incapacitada física, acudiendo al juicio en silla de ruedas, y jubilada por incapacidad, reconoció que a ella le llamaron de Caja Madrid (ahora Bankia, S.A.) para ofrecerle un negocio rentable; que ella entendió que se trataba de un depósito y que podía recuperar su dinero, sus ahorros, habiendo transcurrido cinco años. Que no le dijeron que podría perder todo el nominal invertido, que el Director de la Sucursal D. Feliciano le dijo que confiara en ellos.

Que entendió que su dinero sería preferente respecto de las acciones ordinarias. Que percibió el importe de los cupones. Precisamente le ofrecieron las participaciones preferentes cuando le había transcurrido un plazo del tiempo que tenía el dinero a plazo fijo que tenía depositado en esa Sucursal.

Que no le dijeron que las participaciones que suscribía no estaban cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Que en todo momento le indicaron que cada 5 años podría recuperar el nominal del dinero invertido, que lo llamaban 'ventanas'. Que nunca había jugado en Bolsa. Que el contrato se lo tenían preparado y el cuestionario Mifid también. Que el test de conveniencia se le rellenó el Director de la Sucursal. Que no le dijeron que fuera un producto de alto riesgo o que podía perder la totalidad de lo invertido.

b) Respecto del testigo D. Feliciano , como director de la Sucursal de Caja Madrid, reconoció que trabajaba para Caja Madrid, (ahora Bankia, S.A) desde el año 1990. Que en la Sucursal de la Universidad, esquina con la C/ Rodríguez Sahagún trabajó desde 2008 a 2010. Que atendió a la recurrente. Que fue él quien la llamó. Que el perfil de la recurrente era conservador. Que tenía depósitos a plazo fijo, y que uno le vencía.

Que los impresos de las participaciones preferentes les tenían solo para información interna del Banco. Que a la apelante solose le ofreció ese producto, y que la difusión de las condiciones estaba prohibida.

Reconoció que las participaciones preferentes eran de alto riesgo, que no tenían vencimiento. Que para hacerlo líquido había un mercado secundario.

Que era cierto que la Agencia Mufis consideró los bonos, como bonos basura.

Reconoció que el asesoramiento a la recurrente se le realizó en una sola sesión. Que ella no lo leyó y que le dijeron que confiara en ellos, etc.

De todo cuanto antecede, la Sala considera que se produjo un error esencial en la recurrente. Y ello se aprecia considerando no solo la doctrina de las Audiencias Provinciales (vid S.A.P. de Asturias, Sección 1ª de 21 de Marzo de 2014 ; AP de León, Sección 1ª de 6 de Marzo de 2014 y AP de Madrid, Sección 19 de 3 de Marzo de 2014), sino también por la doctrina del Tribunal Supremo, de la Sala 1 ª en Pleno de 18 de Abril de 2013 .

En efecto esta doctrina, apoyada en el art. 63.1.d y arts. 79.1 e y art. 79 bis de la Ley 24/1988 de 28 de Julio, de Mercado de Valores y en el art. 217.7 de la LEC , establece que cuando se dan los hechos a los que se ha hecho referencia, el Banco no cumple el estandar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa, que le era exigible al proponer a la demandante, aquí apelante, la adquisición de determinados valores que resultaron ser complejos y arriesgados.

Considera el Alto Tribunal que no se suministra una información completa y clara al inversor, ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir.

Observa que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información.

Repárese que, en nuestro caso, el contrato se intitula como de depósito o administración de valores; que en su Anexo se recoge que el contrato pasa a denominarse contrato tipo de Custodia y Administración de Instrumentos financieros. (vid folio 31 vto).

Pero es que en el test de conveniencia no se hace constar que la recurrente conoce que la naturaleza de la deuda es perpetua o participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. Que conoce la terminología y el funcionamiento general del comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajoriesgo del entorno euro (vid folio 24).

No se puede admitir que Caja Madrid, ahora Bankia S.A. actuara como mera intermediaria y comercializadora.

Se debió advertir expresamente y sin ambigüedades, a la recurrente, que la inversión que realizaba era de carácter perpetuo, no teniendo fecha de vencimiento; que la rentabilidad podía ser variable, de hecho era variable, que no estaba garantizada, y que las participaciones preferentes, y ello es esencial, podían conllevar la total pérdida del capital invertido.

Y que lo que la recurrente había entendido que podía recuperar el capital invertido cada cinco años, en realidad era que la remuneración quedaba condicionada a beneficios distribuibles que podían llegar a amortizarse por el emisor a partir del quinto año de su emisión en determinadas ocasiones y con aprobación del regulador.

Sentado todo lo anterior, se llega por la Sala a las siguientes conclusiones:

a) Que la recurrente tenía un perfil conservador, y no era lógico que invirtiera en unas inversiones de alto riesgo.

b) Que, además de lo anterior, la recurrente es una cliente minorista, no teniendo formación alguna de carácter financiero.

c) Que la información precontractual que recibió antes de suscribir el contrato, no solo fue insuficiente, sino que no velaba por los intereses de la cliente. El propio Sr. Director de la Sucursal que asesoró a la aquí apelante, reconoció que no duraría más de 15 minutos.

d) Que el cuestionario Mifid o test de conveniencia aparece confeccionado por el propio Banco, y la recurrente no llegó a captar su contenido.

e) Que, sobre todo, no se la informó que podía perder la totalidad del capital que depositó.

Por todo ello, el recurso de apelación se acoge, considerando que la recurrente sufrió un error esencial, desconociendo absolutamente lo que contrataba, y que confió en Bankia S.A. (antes Caja Madrid), de la que era cliente hace muchos años.

f) Por último se refleja que la entidad financiera captaba esta clase de clientes con depósitos fáciles de utilizar, y de convencer al titular, que no podía prever que iba a ser utilizado con fines especuladores.

CUARTO.- Al estimar el recurso de apelación, y con ello estimarse la demanda, las costas del juicio en primera instancia se imponen a la entidad mercantil Bankia, S.A.; y, al revocarse la Sentencia recurrida, no se imponen las costas de esta alzada a las partes, por aplicación de lo que disponen los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Rosalia contra la Sentencia de fecha 3 de Marzo de 2014 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ávila en el procedimiento ordinario nº 707/13, del que el presente Rollo dimana Y LA REVOCAMOS en el sentido de que estimamos en su integridad la demanda presentada por Doña Rosalia contra la mercantil Bankia, S.A., y la adherida Caja Madrid Financiera Preferentes S.A. y declaramos la nulidad de las participaciones preferentes suscrita por la recurrente con la mercantil Bankia S.A. (antes Caja Madrid), y debemos declarar y declaramos:

1ª) La nulidad por vicio en el consentimiento de la aquí apelante, del contrato de participaciones preferentes suscrito entre las partes citadas, siendo el nº de orden 851228800011, de fecha 22 de Mayo de 2009, por importe de 40.000€, habiéndola dado 400 títulos, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes de suscripción.

2ª) Se condena a la mercantil Bankia, S.A. a restituir a doña Rosalia la cantidad de CUARENTA MIL euros (40.000 €) a la que se deducirá la cantidad pagada en concepto de intereses por la entidad citada (6.221,71 €).

3ª) Se declara la nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia S.A. en virtud de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, viniendo obligada doña Rosalia a la devolución del paquete de acciones recibido como consecuencia de dicha conversión obligatoria.

4ª) Se condena a la entidad Bankia, S.A. a abonar los intereses legales de la cantidad a restituir desde que fue requerida.

Se imponen las costas del juicio, en primera instancia, a la mercantil Bankia S.A.

No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.