Sentencia Civil Nº 49/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 305/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 305/2013-B

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 CORNELLÀ LLOBREGAT.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 31/2011

S E N T E N C I A Nº 49/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 31/2011 seguidos por el Juzgado Instrucción 4 Cornellà LLobregat.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Juan Ignacio , representado por el procurador D. JOSÉ ANTONIO LÓPEZ- JURADO GONZÁLEZ y dirigido por la letrada Dña. SUSANA SÁNCHEZ GALLEGO, contra Dña. Cecilia , representada por el procurador D. ANTONIO CÁRDENAS OLIVARES y dirigida por el letrado D. MANUEL HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de mayo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' resuelvo: Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Juan Ignacio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra Martinez del Toro, contra DOÑA Cecilia representada por el Procurador de los Tribunales Sr Moratal Bohigues estableciendo las siguientes medidas definitivas:

1.º -La atribución al a la madre de la guarda y custodia de las hijas Matilde y Tania

2º.-La patria potestad será compartida, comprometiéndose ambos progenitores a informarse puntual y respectivamente de las cuestiones importantes relativas a salud y a educación de los hijos; manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, de tal forma que ambos habrán de actuar de consuno, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación y, en concreto, sobre las cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos

3.º- El establecimiento del siguiente régimen de comunicación y estancia a favor de la madre como progenitor no custodio:

El padre estará con las hijas, en su compañía los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta el domingo a las 20:00 horas; y la tarde del miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, debiendo entregar y recoger a los menores en el domicilió paterno.

Mientras exista vigente una medida o pena que implique la prohibición de acercamiento del S padre respecto a la madre, las entregas y recogidas se harán en el domicilio de las hijas a través de una tercera persona.

En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa Navidad y verano, les corresponderá a cada uno de los padres en periodos alternos por mitad, por periodos quincenales, pudiendo elegir el padre los años impares y la madre los pares, debiendo entregar y recoger a las hijas en el domicilió paterno.

4.º- Se establece una pensión alimenticia a favor de los hijas de 200 euros (doscientos euros) mensuales para cada una de ellas, a cargo del padre. Cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre. En su caso, la cantidad consignada deberá ser actualizada cada primero de año en la misma proporción que experimente la variación del IPC mas elevado del ejercicio anterior, entre el general o el de la comunidad autónoma donde residan las hijas.

5.º- El padre abonara además el 50 % de los gastos extraordinarios de las menores, entendiendo por tales los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y los escolares que tengan tal carácter. A este respecto debe precisarse que, salvo entre las partes, sólo son gastos extraordinarios aquéllos que salen de lo natural o lo común, y que no sean previsibles ni se produzcan con cierta periodicidad. Tampoco tiene naturaleza de gasto extraordinario el pago de actividades programadas por la escuela ni la extraescolares ya previstas y que hubieran sido tomadas en consideración en orden a fijar la pensión alimenticia.

Además, el padre pagará la mitad de los gastos relativos a la enfermedad de escoliosis de la menor Araceli, que no estén cubiertos por la seguridad social e incluido material , rehabilitación, etc) .

6.º La atribución del uso de la vivienda que constituía la familiar sita en sita en CALLE000 , num NUM000 bloque NUM001 , NUM002 , NUM003 , de Cornellà de Llobregat. a la madre en cuanto progenitor custodio de los menores mientras dure la guarda.

No ha lugar a los restantes extremos interesados por la demandante.

Queden sin efecto las medidas cautelares.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por el Sr. Juan Ignacio quien combate los pronunciamientos relativas a la atribución de la guarda de las hijas a la madre, la pensión de alimentos establecida y la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y solicita se otorgue la guarda y custodia de las dos hijas al Sr. Juan Ignacio y subsidiariamente, se fije un régimen de visitas paternofilial de dos días intersemanales, martes y jueves y fines de semana alternos de viernes a las 17 h hasta domingo a las 20 h. Se fije una pensión de alimentos a favor de cada menor de 150 euros y los gastos extraordinarios por mitad, sin efectuar especial pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- La sentencia apelada funda la atribución de la guarda a la madre al estimar que no ha quedado acreditada la falta de capacidad o aptitudes de la progenitora para un adecuado desempeño de ésta y una debida atención de las menores. El recurrente denuncia error en la valoración de la prueba y sostiene que la madre padece epilepsia, que sufrió dos episodios en los años 2010 y anteriores, lo que la incapacita para asumir el cuidado y atención de las hijas comunes siendo el progenitor idóneo para ejercer la guarda de éstas el padre.

La existencia de la patología que aqueja a la madre ya desde su infancia fue puesta de manifiesto por la propia Sra. Cecilia en su escrito de demanda, acompañando un dictamen técnico de fecha 2004 y un certificado del departamento de Benestar i Familia que la acredita y por la que se le asigna un grado de disminución del 33%.( folios 81 y ss).

Para valorar su alcance y entidad y su concreta y actual incidencia en la capacidad materna para el ejercicio de la guarda con garantías de procurar el bienestar de los menores y a los efectos de lo dispuesto en el articulo 233-11 del Código Civil de Catalunya, debe ser considerado el informe clínico de fecha 25 de abril de 2012 y así lo hace la sentencia apelada. En él se pone de manifiesto que la Sra. Cecilia , padece una epilepsia de tipo no especificado y recibe el tratamiento adecuado y está sujeta a los necesarios controles médicos y que, en aquella fecha, su enfermedad estaba controlada y su situación estabilizada (folio 151). Los episodios de crisis a los que hace referencia el recurrente y que aparecen documentados y fechados en los años 2002, 2006 y 2007, son anteriores a la ruptura y al nacimiento de las hijas. Por lo que no deben ser considerados. La restante documentación valorada en la sentencia apelada y consistente en el informe del pediatra de las hijas y el del centro escolar al que asisten las menores lo ha sido también con acierto (folios 153 a 155). No hay constancia de hechos nuevos posteriores con trascendencia ni se ha aportado documentación que actualice la documentación médica referenciada por lo que no hay base para cuestionarla y a ella debe estarse lo que conduce sin mayores consideraciones a la desestimación del primer motivo.

La petición subsidiaria y dirigida a obtener una ampliación del régimen paternofilial se produce sobre la base del compromiso y disponibilidad acreditados del padre en el cuidado y atención de las hijas. El régimen de visitas establecido en la sentencia apelada estima este tribunal que tutela suficientemente el interés de las hijas comunes menores de edad porque pondera todas las circunstancias acreditadas en autos, no únicamente las expresadas por el recurrente en su escrito de apelación y permite mantener y potenciar la vinculación afectiva del progenitor con sus dos hijas menores de forma satisfactoria.

TERCERO.- La sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre por razón de la guarda al estimar que no concurren razones para excepcionar la aplicación del criterio preferente del artículo 233.-20 del Código Civil de Catalunya en este caso. El citado precepto establece que cuando no hay acuerdo entre los cónyuges, el uso de la vivienda familiar se atribuye, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure ésta.

El Sr. Juan Ignacio en su recurso solicita no se efectúe atribución. Argumenta que la citada vivienda de protección oficial, inicialmente titularidad de sus padres, lo es en la actualidad del recurrente, tras la asunción por este de un compromiso económico con sus hermanos y considera que concurren derechos de terceros sobre el citado inmueble que fuera domicilio familiar y que justifican la no atribución del derecho de uso. En el contrato de cesión de derechos hereditarios y reconocimiento de deuda que obra al folio 165 de las actuaciones y de fecha 25 de septiembre de 2008 los hermanos en su condición de legítimos herederos de sus progenitores se estipula la cesión de la titularidad del inmueble al Sr. Juan Ignacio quien se compromete a abonar a sus hermanos la suma de doscientas cuarenta mil euros en un plazo de cinco años y en el caso de que en el plazo señalado no se abonara la totalidad de la deuda , el Sr. Juan Ignacio deberá vender el inmueble para abonar las cantidades adeudadas. El plazo establecido en el documento privado aportado ya se ha cumplido y no hay constancia de que no se hayan cumplido las previsiones establecidas. Confirmada la guarda materna de las hijas nacidas en los años 2008 y 2010, la atribución de la vivienda a la Sra. Cecilia debe ser mantenida dado que no concurren circunstancias, como indica la sentencia apelada, que justifiquen al amparo del precepto citado que debe ser aplicado al socaire del principio de interés del menor, excepcionar la aplicación del criterio preferente y que permitan la desafección de la vivienda familiar pretendida por el Sr. Juan Ignacio .

CUARTO.- La sentencia por último fija una pensión de alimentos para las dos hijas comunes menores de edad de 400 euros mensuales, coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal y acordada en sede de medidas provisionales. La capacidad económica de ambos progenitores aparece adecuadamente recogida en la sentencia apelada. La Sra. Cecilia percibe por razón de su incapacidad una pensión de 350 euros mensuales y carece de ahorros y de cualquier bien inmueble. El Sr. Juan Ignacio ingresa por su trabajo como vigilante de seguridad unos 1.200 euros mensuales con los que debe procurarse su propio sustento. El valor económico de la atribución del derecho de uso de la vivienda que fuera familiar , de su titularidad exclusiva, debe ser ponderada a estos efectos. De este modo procede fijar, desde la fecha de la presente resolución y conforme solicita el recurrente en su escrito de recurso en 150 euros mensuales para cada una de las hijas la pensión de alimentos con cargo al Sr. Juan Ignacio . En caso de que la Sra. Cecilia pierda el uso del domicilio que fuera familiar por la acción de un tercero, la pensión será de 200 euros mensuales permaneciendo invariables la forma de pago y el criterio de actualización establecidos en la sentencia apelada.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso de apelación interpuesto no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Fallo

Que estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante D. Juan Ignacio contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Instrucción 4 de Cornellà de Llobregat . Exclusivo de Violencia sobre la Mujer. en sede de Guardia y Custodia 31/2011 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar, desde la fecha de la presente resolución, en 150 euros mensuales para cada una de las hijas la pensión de alimentos con cargo al Sr. Juan Ignacio . En caso de que la Sra. Cecilia pierda el uso del domicilio que fuera familiar por la acción de un tercero, la pensión será de 200 euros mensuales manteniéndose la forma de pago y criterio de actualización establecidos en la sentencia apelada. Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con el expresado permanecen invariables. No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.