Sentencia Civil Nº 49/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 306/2013 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00049/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

CIUDAD REAL

Rollo de Apelación Civil: 306/13

Autos : Procedimiento Ordinario nº430/12

Juzgado: 1ª Inst. e Instr. de Villanueva de los Infantes

SENTENCIA Nº49

Iltmos. Sres.

Presidente:

Dª. MARIA JESÚS ALARCÓN BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª. PILAR ASTRAY CHACÓN

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a veinte de febrero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº430/12, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE VILLANUEVA DE LOS INFANTES, a los que ha correspondido el Rollo nº306/13 , en los que aparece como parte apelante la mercantil CHUS SPAIN S.L. representada en esta alzada por el Procurador D. JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA , y asistido por el Letrado D. ANTONIO FERNANDEZ SALGADO, y como apelada FUNERARIA TANATORIO CRISTO DE JAMILLA S.L. representado en esta alzada por el Procurador Dª. ELENA GONZALEZ MINGALLÓN, y asistido del Letrado D. FRANCISCO JAVIER PAMPLIEGA GIL, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. PILAR ASTRAY CHACÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Villanueva de los Infantes se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 14 de junio de 2013 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por 'CHUS SPAIN', S.L. contra 'SOCIEDAD FUNERARIA TANATORIO CRISTO DE JAMILA', S.L., y en consecuencia, se absuelve a la parte demandada de todos los pedimentos instados en su contra; declarándose las costas de oficio.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante CHUS SPAIN, S.L., admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-Formula la demandante demanda en reclamación de reparación de los daños producidos al derrumbar la pared medianera entre las naves, alcanzando negligentemente a los machones que sostenían la pared de la demandante.

La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda por entender prescrita la acción de reclamación ejercitada, al ser interpuesta la demanda transcurrido un año desde la causación de los daños.

SEGUNDO- Frente a dicha Sentencia interpone la demandante el presente recurso de apelación, apelando a la existencia de daños continuados que impiden la apreciación de la prescripción de la acción, así como a la existencia de conversaciones previas, entendiendo no procede iniciar de nuevo el cómputo de la prescripción sino después de la contestación de la demandada al requerimiento de la demandante con aportación del acuerdo de demolición de la medianería.

El recurso ha de ser estimado, si bien por otros fundamentos, ya que independientemente de la apreciación de la continuidad de los daños, o de la existencia de reclamación extrajudicial previa y su cómputo, el plazo de prescripción aplicable no resulta el de un año del Art. 1968 del código civil , sino el derivado de la aplicación del Art. 1964 del mismo texto legal , al ser los daños consecuentes a la demolición mediante acuerdo de la medianería, y en este caso, por lo tanto consecuentes a un acuerdo su demolición, siendo pues la acción dimanante de las inherentes a dicha comunidad, en este caso en su acuerdo- pacto- de demolición y cese de dicha comunidad medianera. Por lo tanto, bien derivando del pacto de demolición, bien considerándolo desde el ejercicio del acuerdo tomado en el seno de la comunidad al tratarse de la ejecución de un acuerdo de derribo y renuncia a la medianería, ha de aplicarse el plazo de quince años señalado para aquellas acciones que no tengan determinado plazo de forma especial, no siendo aplicable, pues, el Art. 1968 del código civil .

La estimación de dicho motivo del recurso por aplicación del precepto legal aplicable no torna en incongruente la resolución del presente recurso, dado el principio aura novia curia y el principio de unidad de culpa civil, siendo invariable la realidad fáctica sometida a debate, y que parte del daño producido a consecuencia de la demolición de la medianería mediante acuerdo.

Recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de julio de 2008 que ' no se considera contrario al principio de aura novia curia - sino expresión del mismo- la posibilidad de que el Juez de instancia aplique el derecho adecuado al caso planteado, con la sola limitación de los hechos expuestos por las partes y de la causa de pedir, sin que en este último concepto deba ser incluido el precepto normativo erróneamente escogido por las partes. Son las alegaciones de la parte actora, los hechos, las circunstancias que rodean al caso contemplado, los que establecen el escenario en el que ha de desenvolverse el demandado en la contestación, sin que pueda oponerse la excusa genérica de la indefensión de la contraparte en caso de que el Juzgador aplique otra norma diferente de la alegada en los fundamentos jurídicos de la demanda, cuando, con base en los hechos, pudo defenderse de aquellos que le eran desfavorables con todos los medios disponibles en Derecho'.

SEGUNDO- La alegación de la demandada, oponiendo el hecho de haber contratado a profesionales para el ejercicio de la demolición, no elimina el título de imputación de la responsabilidad por los daños producidos, en cuanto comunera/medianera que ejecuta el acuerdo de demolición, y viene obligada a la reparación de los daños que ocasione la misma, de conformidad con el régimen de responsabilidad que impone el Art. 576 del código civil , cuya aplicabilidad no obsta el hecho de que se haya acordado la demolición del muro medianero y su sustitución por un muro de cerramiento por la demandada.

La obligación de reparar que deriva de la ejecución del acuerdo suscrito, no puede justificarse en la inexistencia de culpa in eligendo o in vigilando, al haber contratado a profesionales, toda vez que el título de imputación no es la culpa in eligendo o in vigilando, sino las obligaciones que rigen el régimen de medianeria, y en esta vez, en el supuesto de demolición de la misma acordado entre los comuneros pertenecientes a esta forma de comunidad especial.

Resultan, pues, inaplicables, a este supuesto las alegaciones relativas a la inexistencia de culpa del dueño de la obra por elección de un profesional para la ejecución del acuerdo.

TERCERO-Las razones de oposición de la demandada que inciden en que no existe negligencia en la realización de las obras de construcción; y se sustentan en las consideraciones que pueden resumirse del modo siguiente:

- que los machones demolidos no sustentan la estructura de la nave

-que no se explica porqué la demandante autorizó la demolición de la medianería si los machones se encontraban incrustados en la misma-

- o que no consta que la fisura/ fisuras sean consecuencia de las labores realizadas por la máquina excavadora. Igualmente realiza cuestiones tales como que los machones apoyaban las cerchas de la estructura de la nave de la demandada que se demolió y que en consecuencia cuestiona que no consta con claridad que dichos machones pertenecieran a la propiedad del demandante.

Dichas razones han de ser desestimadas, pues, en primer lugar ha de incidirse que el título de imputación es justamente las obligaciones derivadas de la medianería e implícitas en la ejecución del acuerdo. En virtud de la aplicación del régimen de la medianería, hubiera o no hubiera otra forma de acometer la demolición del muro sin afectar a los machones, corresponde al propietario que realiza la demolición abonar los desperfectos y daños causados.

En segundo lugar, y a mayor abundamiento, no puede cuestionarse la negligencia, cuando se trataba de una estructura visible, por lo cual no resulta imprevisible el alcance de su demolición.

En tercer lugar, han de descartarse las apreciaciones relativas a la propiedad de los machones, porque en todo caso, y aunque incrustados en la medianería, se entendiese que en parte son comunidad, el Art. 576 del código civil impone la obligación de ejecutar las obras para evitar los desperfectos, incluidos a la propia medianería. El acuerdo de demolición del muro y su sustitución por uno de cerramiento de la nave de la demandada, no autoriza ni legitima a efectuar todo daño en los elementos del colindante incrustados en la medianería o no incrustados, ni le exime de reparar las fisuras que pudiera provocar el ejercicio de dicha acción de demolición.

Las alegaciones de siembran dudas sobre la propiedad de los machones encuentran igualmente su quiebro en el hecho de que parte de los machones están incrustados en la medianería y otros metidos dentro de la nave.

CUARTO-La obligación de reparar los daños ha de alcanzar a la totalidad de los producidos, procediendo la condena en su pretensión principal a ejecutar todas las reparaciones necesarias.

Se insiste en que tales machones ocupaban en parte la pared medianera demolida y se dañaron con dicha demolición. Igualmente se apreció una fisura, que por su altura (a la altura de los machones), y la consecuente intervención de una máquina excavadora para la demolición, ha de ser igualmente reparada. La demolición se revela como causa eficiente de dicho daño, sin que las alegaciones de la demandada supongan la aportación de elementos de hecho que pudieran poner en duda el curso causal, ya que tratan de descartar la causa inmediata y consecuente que son las labores de excavación, apelando a que 'puede corresponderse con la viga cargadero de hormigón pretensada incluida en el muro de fábrica de ladrillo'. Apelación que, existiendo una causa inmediata y eficiente a la causación de fisura, no puede sino entenderse como mera hipótesis planteada desde la óptica de la defensa de los intereses de la demandada, que no tiene virtualidad fáctica consistente para inferir la ruptura del nexo causal que se evidencia, o dudas sobre la causa inmediata acreditada.

En cuanto a la segunda fisura, han de disentirse de las consideraciones que realiza la Sentencia de Instancia, aunque se sustenten para no estimar la existencia de daños continuados a los efectos de la prescripción. El propio razonamiento de la Sentencia de Instancia revela el error padecido. La Sentencia afirma que no se trata de una fisura directamente producida por la excavación; sino que el motivo probable puede ser que la nave que se derrumbó protegía a la actora hasta la construcción de la nueva nave, que dejo desprotegida la pared de la nave textil, y a una exposición mayor de los cambios de temperatura, que pudieron ser causa probable- según los técnicos de la demandada- de esta segunda fisura.

Pues bien, este razonamiento incide en la acreditación del título de imputación, pues si la pared medianera lindaba a la nave, su demolición tiene incidencia en la desprotección y en consecuencia en los cambios de temperatura; obligando el Art. 576 del código civil al abono de los daños consecuentes con la misma. En definitiva, la desprotección temporal por demolición de la pared medianera para ejecutar otro muro en beneficio de la demandada es consecuente con la acción ejecutada por la misma y por lo tanto legitima el título de imputación de la responsabilidad que aquí se exige, ya que corresponde a la demandada realizar todas aquellas actuaciones necesarias para no causar daños a su colindante con su actuación.

Por ello, no resultan relevantes a tales efectos de excluir la responsabilidad el hecho de que se afirme por el perito judicial que las patologías tendrían que haberse exteriorizado en dos o tres semanas concluidas las obras, pues se insiste, todo aquello que sea consecuencia de la demolición de la medianería, alcanza en responsabilidad por su ejecución al comunero que ejecuta el derribo, sin que pueda diseccionarse, pues al fin es igual consecuencia, aquellas que son directa causa de una acción incluso negligente con la maquinaría, de aquellas que son consecuencia de la propia ejecución de la demolición y sustitución por muro de cerramiento, incluidas igualmente en la obligación de reparar los daños producidos por el comunero ejecutor del acuerdo.

La existencia de un acuerdo para la demolición no implica renuncia implícita al derecho al resarcimiento de los daños que la demolición pueda efectuar, más allá de la consentida demolición de la pared medianera. La renuncia de los derechos ha de ser expresa o evidenciarse por actos contundentes que así la infieran, sin que pueda presumirse por la autorización de demolición.

QUINTO-Razones expuestas sobre los daños producidos, entre otras, que en definitiva, y a mayor abundamiento, obligarían a desestimar la prescripción aunque se entendiere aplicable el Art. 1968 del código civil . Al tiempo ha de recordarse, en cuanto al intercambio de burofax sobre la existencia de un acuerdo, que tienen virtualidad interruptiva de la prescripción, sin que las apelaciones a que los tratos sobre un eventual arreglo se producían con los técnicos, y no con la parte demandada lega en tal materia constructiva, pueda eximir de virtualidad interruptiva, pues, en todo caso han de inferirse realizadas por su cuenta, al ser la demandada obligada a su reparación conforme lo expuesto y sin perjuicio de las acciones que a esta correspondan, en su caso, y en virtud del contrato de obra suscrito con tercero.

Sobre la virtualidad interruptiva de las conversaciones entre abogados, se cita entre otras, la STS de 21.07.08 (Rec. 698/2002 ; S. 1.ª), la cual por su interés, exponemos a continuación: ' Para que se produzca una interrupción extrajudicial no se requiere que se formulen las reclamaciones por escrito ni que asuman ninguna forma; otra cosa será la prueba de que se haya efectuado el acto interruptivo, pero no debe confundirse la dificultad de prueba con la forma de determinados actos y así la jurisprudencia ha entendido que este tipo de reclamación puede adoptar formas diversas, como cartas reclamando daños ( SSTS 11 febrero 1966 , 11 marzo 2004 ), o reclamaciones efectuadas según un mandato verbal por un abogado 'en nombre de mis clientes' ( STS de 18 enero 1968 ). En la sentencia de 27 junio 1969 esta Sala entendió que 'a los efectos interruptores de la prescripción son eficaces tanto los actos del titular de la acción como los de quien ostente la debida representación' y entendió que el abogado tenía las mismas facultades que el procurador; la sentencia de 10 marzo 1983 dice que 'La sentencia recurrida [...] afirma categóricamente la existencia de conversación mantenida a la búsqueda de un acuerdo entre las partes en la misma fecha del acto mencionado así como «contactos telefónicos entre los Letrados de ambos litigantes que tuvieron lugar con posterioridad» animados de igual designio, conductas que valora como actos interruptivos por ejercicio extrajudicial del derecho'; la sentencia de 14 diciembre 2004 admite que una carta interrumpiera la prescripción . Como resumen de la doctrina de esta Sala, debe citarse la sentencia de 27 septiembre 2007 que afirma: '[Cierto es, como plasma la Sentencia de 6 de febrero de 2007, que esta Sala ha venido sosteniendo «que el artículo 1973 del Código Civil , no avala una interpretación rigurosa y formalista de lo que ha de entenderse por reclamación extrajudicial a los efectos de interrupción de la prescripción , y así en Sentencia de 22 de noviembre de 2005 se expuso que nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , 'no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial, como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin», pero tampoco debe ignorarse que, siguiendo una importante corriente doctrinal, esta cuestión lo que puede plantear, como ocurre en este caso, es un problema de prueba (de la existencia de la reclamación y de su fecha) y no un problema de forma, es decir, que una cosa es que la forma de la reclamación no sea relevante a la hora de que produzca efectos interruptivos, y otra, que realmente se haya acreditado la existencia de tal reclamación como acto interruptivo, cuestión ésta de indudable carácter fáctico [...]'.

2º La interrupción no requiere forma especial alguna, aunque es evidente que deberá ser objeto de prueba; así la citada sentencia de 10 marzo 1983 dice que '[...] Una petición de esta índole, en cuanto acto volitivo de reclamación a la persona obligada, según palabras de la sentencia de 6 diciembre 1968 , existirá siempre que el titular del derecho muestre inequívocamente al sujeto pasivo su decisión de obtener el pago, sin que sea menester la personal intervención de los interesados, pues también en esta materia operan las reglas del mandato representativo, con plena eficacia aunque sea verbal, según han declarado las sentencias de 18 enero 1968 , 27 junio 1969 y 10 octubre 1972 , y no cabe poner en duda la trascendencia que revisten como reclamación del titular frente al obligado las repetidas gestiones del Letrado actor, que obra siguiendo las instrucciones de su cliente y en beneficio de éste, cerca del que lleva la dirección técnica del demandado, buscando una composición amistosa en la cifra del pretendido resarcimiento'. En el mismo sentido la sentencia de 14 diciembre 2004 señala que 'El Art. 1973, al dar eficacia interruptiva de la prescripción al requerimiento extrajudicial, no exige que haya de tener forma determinada'. (Ver asimismo SSTS 22 noviembre 2005 y 6 febrero y 27 septiembre 2007 ). Por tanto, probada la reclamación extrajudicial, se producirá interrupción de la prescripción , que existirá siempre que el titular del derecho demuestre al sujeto pasivo su voluntad inequívoca de reclamar el daño, con independencia de la forma utilizada para reclamarlo, al admitir el Art. 1973 CC la reclamación extrajudicial como forma de interrumpir la prescripción extintiva.

3º Esta Sala ha considerado siempre que la interrupción de la prescripción es una cuestión de hecho, cuya existencia compete a la sala de instancia (SSTS de 29 junio 1964 , 31 mayo 1965 , 11 febrero 1966 , 30 diciembre 1967 , así como las más modernas de 2 junio 1987 , 14 mayo 1996 , 29 octubre 2001 y 28 octubre 2003 , entre muchas otras).'

SEXTO-En consecuencia, procede estimar la demanda, condenando a la demandada a realizar la reparación de los daños constatados y acreditados objeto de reclamación en la demanda y detallados en el informe del arquitecto técnico que acompaña la misma, al haber resultado su causación acreditada.

Estimada la petición principal consistente en una condena de hacer, deberá apercibírsele de que en caso de no efectuarse la misma, al no ser de carácter personalísimo, podrá ser ejecutada a su costa.

En cuanto a la petición subsidiaria de indemnización del equivalente, ha de estarse a la condena principal, sin perjuicio de la determinación de la ejecución a costa de la demandada, en el caso de que no la reparara en el plazo que prudencialmente se señale, de no efectuarse voluntariamente, en la ejecución correspondiente.

SEPTIMO-Son de imponer las costas de primera Instancia a la demandada. Estimándose el recurso, no ha lugar a realizar especial pronunciamiento sobre las costas del mismo ( Art. 398 y 394 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general pertinente aplicación

Fallo

La Sala, por unanimidad ACUERDA:

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Chus Spain S.L. representada por el Procurador Sr. Hernández Calahorra, y asistido del Letrado Sr. Fernández Salgado, contra la Sentencia de fecha catorce de junio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Villanueva de los Infantes , en autos de Procedimiento Ordinario 430/12, y en consecuencia se revoca dicha Resolución y se estima la demanda, condenando a la demandada Funeraria Tanatorio Cristo de Jamila S.L. a efectuar la reparación de los daños causados a consecuencia de la demolición del muro medianero y que constan en el informe pericial que acompaña la demanda, con apercibimiento de que de no efectuarlo, se ejecutarán a su costa. Con imposición a la demandada de las costas de primera Instancia y sin realizar especial declaración sobre las costas correspondientes al presente recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe interponer recurso de casación del art. 477.2.3º de la LEC y o extraordinario por infracción procesal, el cual habrá de presentarse en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso o recursos deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS) por cada uno de ellos cantidad que deberá ser ingresada en el Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX (número de rollo)-XX (año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.