Sentencia Civil Nº 49/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1406/2012 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0013576

Recurso de Apelación 1406/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Valdemoro

Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 842/2011

Demandante/Apelante:DON Agustín

Procurador:Doña Raquel Gracia Moneva

Demandado/Apelado:DOÑA Patricia

Procurador:Don Juan Antonio Fernández Múgica

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 49/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia, bajo el nº 842/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valdemoro, entre partes:

De una como apelante, don Agustín , representado por la Procurador doña Raquel Gracia Moneva.

De otra, como apelada, doña Patricia , representada por el Procurador Don Juan Antonio Fernández Múgica.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 20 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valdemoro, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña. Pilar Moraleda Valenzuela en nombre y representación de D. Agustín , contra Doña. Patricia , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas:

1ª.- La atribución de la guardia y custodia del hijo común menor de edad Doroteo a su madre Doña. Patricia , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2ª.- Como régimen de visitas, el progenitor no custodio podrá estar en compañía de su hijo menor de edad, en los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores en interés exclusivo de su hijo menor de edad,no perjudicando su educación y formación, estableciéndose en caso de desacuerdo que el progenitor no custodio de la menor podrá estar en compañía de su hija, los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las veinte horas del domingo, dos días inter semanales que en caso de desacuerdo se fijan en martes y jueves desde la salida del colegio hasta la 19:30 horas en que deberá reintegrar el menor al domicilio materno, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, y treinta días del periodo de verano, eligiendo estos periodos los años pares la madre y los impares el padre.

3ª.- D. Agustín deberá abonar mensualmente a Doña. Patricia , en los cinco primeros días de cada mes, personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que la misma designe, las cantidades de TRESCIENTOS EUROS (300 EUROS) mensuales en concepto de pensión alimentaria para el hijo común menor de edad.

Dichas cantidades serán actualizadas el uno de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada el índice de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios se abonarán al cincuenta por ciento por cada cónyuge, incluidos los gastos farmacéuticos y médicos no cubiertos por la seguridad social.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal. Líbrese testimonio para su unión a los autos.

Contra esta resolución cabe Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá prepararse ante este juzgado por medio de escrito cumplimentando los requisitos exigidos en el artículo 457, en el plazo de cinco días hábiles siguientes al de su notificación.

Así por ésta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Agustín , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Patricia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, suplica, en relación al régimen de visitas la ampliación de las visitas, al día festivo oficial, o día no lectivo, establecido por el centro escolar, unido al fin de semana que corresponda al padre.

Asimismo, interesa la ampliación de tal derecho de visitas al día de Reyes, el cumpleaños y el santo del menor, en caso de que no le corresponda las visitas ordinarias, y lo propio respecto de la fecha de cumpleaños de los progenitores, fiestas de la madre, del padre y también el derecho de visita cuando el menor esté enfermo sin poder salir del domicilio.

También interesa que se establezca en concepto de pensión de alimentos el importe de 150€ mensuales, a abonar entre los días 10 y 15 de cada mes, puesto que percibe la prestación por desempleo el día 8 de cada mes.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:Es de estimar parcialmente el motivo del recurso de apelación referido a la ampliación del régimen de visitas, para acordar la procedencia de ampliar, en favor del padre, las visitas en fin de semana a aquellos días, festivos, días no lectivos, puentes, unidos a dicho fin de semana que al padre corresponda, y ello por cuanto que no perjudica al interés del hijo menor de edad.

A falta de acuerdo al respecto, y por cuanto que judicialmente es lo procedente establecer un sistema de visitas de mínimos, es necesario dejar al acuerdo entre las partes el resto de las pretensiones planteadas, en lo que se refiere al día de Reyes, cumpleaños, santo del menor, cumpleaños de los progenitores, fiestas de los progenitores, etc., cuando tales fechas no coincidan con la visita ordinaria que tiene reconocida el padre y ello por cuanto que es necesario asegurar la estabilidad personal, familiar y emocional del menor, de manera que a este respecto será lo que pacten las partes, sin necesidad de que la resolución judicial se pronuncie sobre las pretensiones planteadas por el recurrente, como también es de rechazar aquella otra pretensión relativa a las visitas del menor en aquellos supuestos en el que este último permanezca en el domicilio por razón de enfermedad, si bien, a este respecto también se deberá procurar acuerdos entre los progenitores o, en su caso, teniendo en consideración las concretas circunstancias que concurran en la salud de menor, para el futuro, la enfermedad que padezca, el tiempo de duración de la misma, la convalecencia en el domicilio familiar, etcétera, se podrá resolver en el futuro al respecto por la vía del artículo 156 del Código Civil , resolviéndose la cuestión en el ámbito judicial, a falta de acuerdo, sin ulterior recurso.

TERCERO:La cuantía de la pensión de alimentos se establece de conformidad con la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en cuenta la capacidad económica del obligado a la prestación, derivada de su actividad laboral, aun sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

No es posible atender a la pretensión concreta formulada por el recurrente en orden al periodo de pago de la pensión de alimentos, por cuanto que es ajustado a derecho la exigencia de la pensión en los cinco primeros días de cada mes, en orden a afrontar con puntualidad las atenciones y necesidades del menor en todos los ámbitos, y por cuanto que no consta acreditado que el recurrente carezca de la facultad para ahorrar el importe suficiente, cada mes, para afrontar el pago en el periodo antes indicado de cada mes posterior, aun admitiendo hipotéticamente que la prestación por desempleo actualmente la pueda percibir entre los días 10 y 15 de cada mes, situación que, en cualquier caso, es transitoria, por cuanto que no es posible descartar ahora la posibilidad del recurrente de la incorporación al mercado laboral.

En otro orden de consideraciones, conviene recordar que el recurrente ha trabajado con anterioridad percibiendo 1.620€ mensuales, siendo así que fue despedido en marzo de 2012, bajo la razón, según informa la empresa, de la disminución voluntaria y continuada de su rendimiento en el trabajo; sorprende significativamente que no se haya intentado por vía judicial la declaración de la nulidad del despido o, en su caso, la reclamación de la indemnización que proceda.

En cualquier caso, actualmente percibe prestación por desempleo, por importe de 1.166,92€, derecho que tiene reconocido durante catorce meses.

Cierto es que también afronta un gasto de alquiler por importe de 525€ mensuales, y un préstamo personal para afrontar cuestiones de salud de aquél.

Conviene recordar que en fase de medidas provisionales y por auto de 15 de febrero de 2012, es decir, antes del despido laboral, se estableció en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 400€ mensuales.

Teniendo en consideración que la situación de desempleo es transitoria, y por cuanto que ya se ha reducido la cuantía de la pensión de alimentos, con respecto a la que venía fijada en el auto de medidas provisionales, se estima que la cuantía ahora establecida en la sentencia apelada sirve para afrontar las ordinarias y mínimas necesidades del menor, lo que determina la confirmación de la sentencia de este apartado.

CUARTO:Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Raquel Gracia Moneva, en nombre y representación de don Agustín , contra la sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valdemoro , en autos de Guarda y Custodia nº 842/11, seguidos a instancia del citado contra Doña Patricia , debemos acordar y acordamos la ampliación de las visitas del padre para con el hijo menor, en lo que se refiere a los días festivos, días no lectivos y puentes unidos al fin de semana que al padre corresponda la visita. Manteniendo el horario de entrega y recogida establecido en la sentencia apelada.

Desestimando el resto de las pretensiones planteadas, se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-1406-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe