Sentencia Civil Nº 49/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 11/2014 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00049/2014
SENTENCIA nº 49/2014
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
MAGISTRADOS
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ.
En Zaragoza, a veintiuno de febrero de dos mil catorce.
En Nombre de S.M. El Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 131/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
15 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 11/2014, en
los que aparece como parte apelante-demandante, COMERCIAL CENTRO MEDICO, S.L., representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MARIA CORZ MORENO, asistido por el Letrado D. ALBERTO
MARCOS CARDONA GARCIA; y como parte apelada-demandada, CAJA LABORAL POPULAR, representado
por el Procurador de los tribunales, Sr. EDUARDO FORCADA GONZALEZ, asistido por el Letrado D. PEDRO
LARRAETA OLARRA; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 14 de octubre de dos mil trece cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por COMERCIAL CENTRO MEDICO S.L. contra CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO con imposición a la actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde ser registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 27 de enero de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Motivos de recurso Ejercitó la actora, con base en la existencia de nulidad por error en el consentimiento prestado o, subsidiariamente, por incumplimiento contractual, acción tendente a la condena a la demandada a la devolución de las cantidades invertidas por la sociedad actora en un producto denominado Aportaciones Financieras Subordinadas (AFS) Eroski, más concretamente 'Par. Aportac. Eroski (3PP Euribor)' en la que la demandada actuó como intermediaria en su adquisición, por estimar que la información precontractual fue errónea y, o bien produjo un error en el consentimiento prestado, o, ante el incumplimiento contractual operado por esta causa, determinó un perjuicio a la actora.

La demandada interesa la desestimación de la demanda por negar la infracción contractual imputada.

La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.

La actora interpone contra la resolución recurrida recurso de apelación con base en la existencia de incongruencia en cuanto a la motivación realizada por la resolución impugnada obedece a una acción de anulabilidad, pero no a una de incumplimiento contractual. En segundo lugar, considera que existe un error en la valoración de la prueba atendiendo al marco normativo existente al tiempo de la intermediación, considera que no hubo la suficiente información contractual y se infringió la normativa MIFID, siendo la relación no de mera intermediación, sino de asesoramiento.

La demandada mantiene los argumentos de la instancia.



SEGUNDO.- Incongruencia Califica la actora a la sentencia como incongruente por haber resuelto la cuestión recurrida exclusivamente en lo atinente a la acción de nulidad por falta de consentimiento sin examinar la acción de incumplimiento contractual.

A juicio de la actora existiría infrapetitum , pues no se habría resuelto sobre la totalidad de las pretensiones ejercitadas.

En este sentido, ha declarado el TS, valgan por todas las sentencias de 28 mayo y 5 de noviembre de 2009 que: 'Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la congruencia consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia ( Sentencias de 3 de Diciembre de 1991 , 15 de Diciembre de 1992 , 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994 )» - Sentencia de 21 de mayo de 2008 , que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 -. Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 y 19 de junio de 2007 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial'.

Por tanto en el presente supuesto no existe la incongruencia denunciada entre las peticiones de la actora y la resolución recaída en cuanto todas las pretensiones deducidas fueron rechazadas.

A mayor abundamiento, si bien pudiera existir a juicio de la actora falta de motivación respecto a la desestimación en la sentencia de la instancia de la demanda en lo atinente a la acción subsidiaria, bastando a estos efectos completar su razonamiento en el sentido de que ante la falta de acreditación de las infracciones normativas denunciadas y la existencia del error por defecto de información precontractual, no se aprecia infracción contractual que justifique el incumplimiento del contrato denunciado.

Por tanto este motivo de recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Marco normativo en el que se produce el contrato Dada la fecha de suscripción de los contratos -febrero de 2010- la normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse al cliente era la exigida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo.

Se trata de unas aportaciones financieras subordinadas emitidas por la entidad EROSKI Sociedad cooperativa y adquiridas en el mercado secundario. Se trata de un producto que produce un rendimiento de tres puntos anuales por encima del Euribor, que es perpetuo y que tiene, caso de insolvencia del emisor, una clasificación de crédito subordinado, solo por delante de las aportaciones de los cooperativistas.

La actora alega que se le vendió como un producto de renta fija omitiendo su carácter perpetuo.

Es reiterada la doctrina de esta Sala respecto a la existencia de vicio o defecto alguno del consentimiento en la comercialización de productos bancarios que: -Respecto a la existencia o no de información suficiente y la carga de la prueba de la existencia de información la carga de la prueba del suministro de la oportuna información precontractual corresponde a la entidad, doctrina reiterada por esta Sala y de la que arranca el juez a quo .

-En segundo lugar, en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2012 , reiterada, entre otras por las de 14 de mayo , 23 de julio y 22 de octubre del año 2013 se declaró que: ' La actora ha de acreditar la existencia del error, cuestión netamente diferencia de la prueba de la correcta información precontractual que la entidad demandada hubo de realizar previamente a la suscripción de los productos financieros. De tal manera que sobre la base de un formal cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LMV y normas complementarias puede concluirse la existencia de un error en el consentimiento si el cliente no pudo representarse la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos, y, por el contrario, una inadecuada información precontractual no necesariamente determina la existencia del error, si el cliente conocía el producto y sus riesgos o, a pesar de una inadecuada información por parte de la entidad, pudo representarse el potencial riesgo lesivo para su patrimonio que la asunción de un producto de riesgo le podía ocasionar. En todo caso, mientras la carga de la prueba de la información precontractual es de la entidad conforme a la delimitación de sus obligaciones por la normativa aplicable al caso, la prueba del error en el consentimiento invocado corresponde a la actora'.

-Las circunstancias subjetivas y objetivas de todo orden que pudieran existir en la comercialización del producto serán relevantes en el caso concreto para determinar si hubo o no infracción de la obligación precontractual y consiguientemente puede hablarse de vicio del consentimiento o infracción de lo pactado.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba En el presente caso, obran en autos los contratos suscritos entre las partes, las órdenes de ejecución de las inversiones y los test de conveniencia de 5-2-2010 e idoneidad de fecha 8-2-2010 suscritos por el legal representante de la actora.

Igualmente depusieron en autos el legal representante de la actora y el personal de la demandada que intervino en la comercialización de la inversión.

Así, respecto a los contratos suscritos obra en autos un contrato de depósito y administración de valores y otro de recepción y transmisión/ejecución de valores, ambos de 5 de febrero de 2010, así como la orden de compra de las participaciones subordinadas Eroski adquiridas y dos contratos de ahorro a plazo, con 5 años de duración uno con la estructura típica de la imposición a plazo fijo por 130.000 y otro un depósito referenciado aunque con garantía de reintegración el capital por 60.000 euros. Todos los contratos y las órdenes de compra son de 5 de febrero.

Junto a ello se rellenó un test de conveniencia 5 de febrero de 2010 (folio 398 de la causa) en las que se afirma, entre otros extremos, que el legal representante de la actora tiene alto nivel de estudios, que es cliente inversor en acciones, derivados y asimilados, que conoce el producto a contratar (aportación financiera subordinada o participación preferente, que es una operación en la que puede tener escasa liquidez y dificultades en una venta futura y que conoce la posibilidad de que a medio o corto plazo esta emisión alcance un precio de mercado secundario inferior al precio de emisión.

Sin embargo, el día 8 de febrero de 2010, cuando las ordenes de compra habían sido ya firmadas y cursadas tres días antes, realiza el Sr. Carlos Jesús un test de idoneidad en el que da un perfil mucho más conservador en cuanto realiza afirmaciones como las siguientes: Que le gustaría conocer los rendimientos que va a percibir desde el principio, que su objetivo de rentabilidad es mantener el valor adquisitivo de mis inversiones, que a corto plazo tiene un destino concreto para este capital, que desea mantener la inversión entre 1 y 3 años..., dicho test esta inacabado en cuanto no acaba de definir la entidad un perfil para su cliente.

De otra parte, el legal representante de la actora, persona con nivel medio de estudios, habituado a la actividad mercantil en cuanto socio y administrador de la actora y otras entidades mercantiles, que habitualmente se mueve en el trafico económico -incluso la entidad actora percibe importantes rendimientos financieros según sus cuentas anuales-, mantiene que por los empleados de la entidad se le recomendó el producto AFS y que sin leer siquiera firmó los documentos que se le sometieron a su aprobación y que creía adquirir un producto de renta fija.

El Sr. Balbino , director de la entidad, mantiene que fue el legal representante de la actora el que se dirigió a él solicitando mayor rentabilidad a su activo, que habló con él y le explico, junto con el Sr. Federico , las características de diversos productos financieros, que resolvió las dudas que el Sr. Carlos Jesús le planteó y que fue el propio Sr. Carlos Jesús el que eligió el objeto de su inversión, amén de que junto a los productos suscritos, también adquirió participaciones en un fondo por 170.000 euros en el que podía perder la inversión y que deshizo dicha posición varios meses después.

El Sr Federico en todo momento respalda lo declarado por el Sr. Balbino con la particularidad que en todo momento hace referencia a su gestión como de asesoramiento, si bien la decisión correspondía al actor.

Sobre esta base, no existe error en la valoración de la prueba, si la relación entre las partes era de intermediación el test de conveniencia suscrito a la fecha de las ordenes libradas -5 de febrero de 2010- es esclarecedor sobre el conocimiento por el legal represente de la actora de los riesgos asumidos, su formación empresarial unida al indicado documentos no deja duda alguna sobre el conocimiento de la naturaleza del producto.

Si, por el contrario, como parece alegar la actora, hubo una relación de asesoramiento, con base documental o no, gratuita o remunerada, lo cierto es que el Sr. Federico en su declaración parece respaldar esta versión, en modo alguno se anulan las conclusiones de la resolución de la instancia pues: - La diferencia entre el test de conveniencia de 5 de febrero y el de idoneidad realizada en forma incompleta tres días después es incomprensible. Sus diferentes expectativas y la variación de perfil es apreciable, incluso en cuestiones tan sencillas como el mantenimiento de su inversión no más de tres años, cuando tres días antes ha suscrito contratos de depósito a plazo fijo por cinco años... Por tanto, ha de prevalecer, a la vista de las circunstancias del caso, los resultados del test de conveniencia por ser más adecuados a las características del actor y al conjunto de las inversiones realizadas por el actor en fecha 5 de febrero.

- Frente a la tesis de que se le vendió un producto inadecuado, la versión del Sr. Federico aunque interesada en demostrar la mera intermediación aparece como más creíble, ante la existencia de un numerario que el actor juzga improductivo, la Caja Laboral Popular diseña a petición del cliente una estrategia de diversificación de inversiones en la que junto un depósito garantizado con rendimientos indefinidos por 60.000, se suscribe un contrato de imposición a plazo fijo también a largo plazo por 130.000 euros, se adquieren unas AFS por 60.000 euros que garantizan una buena rentabilidad y, pese a no se halla rastro documental en autos, cuando fácilmente pudiera haber aportado la demandada los documentos sobre tal producto, no parece descabellado que la estrategia se hubiera completado con un fondo de alto rendimiento y riesgo de pérdida del capital por 170.000 euros, posición que fue deshecha por el actor varios meses después. Esto, incluso sin el último producto, revelaría una estrategia inversora asesorada por la entidad y asumida por el actor, que diversificaba la inversión en varios productos, garantizando diversas rentabilidades y diversificando también el riesgo.

- El producto cuestionado no alcanza más que a la cuarta parte de la inversión, si creemos a la actora, o a la sexta si prestamos crédito a las declaraciones de los empleados de la demandada y, en todo caso, no es ni la décima parte del activo inicial depositado en la entidad demandada. Por ello, la estrategia revelada se antoja de mayor grado de prudencia que el que la actora proclama y, en todo caso, había de contar con su conocimiento y aquiescencia, máxime si se habían señalado diversos productos y fue la actora, tras despejar las dudas que pudiera tener mediante las explicaciones del director de la entidad y el asesor de la misma, la que accedió a su suscripción.

- Por último, el propio producto suscrito fue caracterizado por el Sr. Federico como conservador, si bien ha de contextualizarse su declaración, su tesis se asentaba sobre el hecho de que era un buen producto en el año 2010, daba un buen rendimiento -3 puntos por encima del Euribor-, había demanda del mismo, hasta el punto de que había que contener a los inversores para que no invirtieran la mayor parte de su disponible en el mismo, y en aquellas fechas podían cruzarse operaciones de venta de las AFS en el mercado secundario, prueba de ello es que las del actor se adquirieron con una pequeña prima de 362 euros, tras haber cobrado el cupón de aquel año en enero. Por tanto, amén de haber cumplido siempre con las obligaciones contraídas por el emisor, actualmente el producto no puede casar operaciones de transmisión por no existir demanda, pero en opinión del Sr. Federico , sucede lo mismo con activos como los bienes inmuebles que han sufrido un deterioro notable.

Por último, se alega por la recurrente que la demandada tenía un interés específico en 'colocar' las PFS de Eroski en cuanto forma parte del mismo grupo empresarial, Corporación Mondragón. Sin embargo, fuera de este dato objetivo ninguna prueba ha realizado la actora para acreditar sus apreciaciones, por lo que este interés no puede presumirse, más cuando en la emisión referida la demandada ni siquiera consta fue la demandada la entidad directora de la emisión, en la de 2002 fue el Banco Santander Central Hispano, siendo la demandada una entidad colocadora más. Por lo tanto, el interés invocado no puede presumirse sino ha de ser objeto de concreta prueba que en el presente caso no se ha producido.

En definitiva, no se aprecia ni el error denunciado, ni el incumplimiento por la demandada de las obligaciones de información precontractual, dando por reproducido en lo no razonado por la Sala los argumentos de la resolución recurrida, con íntegra desestimación del recurso.



QUINTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por COMERCIAL CENTRO MÉDICO S.L. contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2013 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 15 en los autos número 131/2013, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remitanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.