Sentencia Civil Nº 49/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 219/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 219/2014-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SABADELL

FILIACIÓN NÚM. 1564/2012

S E N T E N C I A Nº 49/2015

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA ISABEL CÁMARA MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Filiación, número 1564/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell, a instancia de DOÑA Hortensia , representado por la procuradora Dña. CRISTINA BAIDES SALLENT y dirigido por el letrado D. MANEL OLMOS CREUS, contra D. DON Leandro Y DOÑA Micaela , representado por el procurador D. JOSEP GUBERN VIVES Y Mª ISABEL PEREIRA MAÑAS y dirigido por la letrada Dña. LAURA TORRES QUESADA Y MIQUEL FORTUNY CENDRA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de noviembre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda en su día presentada por la Procuradora Dña. Ángela Romero Aguilar, en nombre de DÑA. Hortensia , frente a D. Leandro , representado por el Procurador D. Josep Gubern Vives, Micaela , representada por la Procuradora Dña. María Dolores Ribas Mercader y el Ministerio Fiscal, absolviendo, en consecuencia, a tales demandados de las pretensiones frente a ellos dirigidas.

DÑA. Hortensia deberá asumir las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contra la sentencia que ha desestimado la impugnación de la filiación paterna matrimonial de la menor Micaela , inscrita en el registro civil como hija de los litigantes se articula por la madre (actora) en torno a dos ejes: a) el error en la interpretación del artículo 235-24 del CCCat al apreciar la caducidad de la acción impugnatoria de la paternidad por el transcurso de más de dos años desde el nacimiento de la misma; y b) el error en la interpretación del artículo 767.4 de la LEC sobre las consecuencias de la negativa del demandado a someterse a las pruebas científicas para la averiguación de la filiación paterna.

La representación del demandado, el defensor judicial de la menor y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-El primer motivo de disconformidad que formula la representación de la actora se basa en que la madre no tuvo conciencia de que el marido no era el padre biológico de la hija, nacida el NUM000 .2010, hasta que en el mes de abril de 2012 le entregaron el resultado de una analítica solicitada por ella (sin que el esposo y padre de la menor tuviera conocimiento de la misma) de la que se desprende la incompatibilidad genética entre la hija y el padre tras la realización de un contraste ente el material corporal residual de un cepillo de dientes que había utilizado el demandado y una muestra de tejidos de la menor.

En base a lo anterior se concreta el recurso en la alegación de que el cómputo de los dos años para la caducidad que prevé el artículo 235-4 del CCCat , respecto al ejercicio por la madre de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial tanto si es en nombre propio como si lo es en interés del hijo, se ha de computar desde el descubrimiento por la madre de las pruebas relativas a la no paternidad biológica, y no desde el nacimiento.

La sentencia que se recurre analiza la excepción de prescripción de la acción que alegó la representación del demandado y concluye que no solo habían transcurrido más de dos años desde el nacimiento hasta que la actora encargó la prueba científica que acompañó a la demanda, sino que no había existido ningún hecho ni actuación de la demandada que pudiera considerarse interruptivo de la misma. Precisa la sentencia que el término previsto en el artículo 235-24 es propiamente de caducidad (apreciable de oficio) y que, por consiguiente, no es susceptible de interrupción.

Se considera probado en la sentencia recurrida que la madre era consciente plenamente desde la fecha de la concepción de todos los elementos que le permitían conocer la circunstancia en la que fundamenta la demanda sin que se haya explicado convincentemente la razón de que la sospecha no le surgiera hasta después de la crisis matrimonial que implicó la interposición de la demanda de divorcio en cuyo ámbito se formuló la impugnación de la paternidad (instada formalmente con posterioridad por vía de una acción independiente).

La representación de la actora insiste en la alzada en que las dudas de la filiación paterna le surgieron al comprobar que la niña no tenía parecido físico con el padre y que tal discordancia morfológica también se ponía de manifiesto por la bronquitis que la hija padecía, que tampoco podía ser herencia genética del demandado, y que más bien se correspondía con las características de otro hombre con el que había mantenido relaciones sexuales al tiempo de la fecundación (de cuya identidad nada dice en la demanda en la que se limita a impugnar la paternidad reconocida, sin reclamar la filiación a ninguna otra persona). Tales dudas, sostiene, le vinieron con el desarrollo físico de la niña y el devenir del tiempo, que es lo que le motivó a encargar la prueba de paternidad referida.

El argumento central del recurso es la impugnación del criterio del juez de primera instancia que, al entender de la parte recurrente, ha eliminado sin fundamento alguno el segundo de los supuestos del precepto legal, es decir, el que prevé que el cómputo del plazo de caducidad se ha de realizar desde el descubrimiento de las pruebas; sostiene que esta vía, a su entender, es autónoma e independiente al del transcurso de los dos años desde el nacimiento. Insiste la recurrente en que no se ha podido interponer antes la acción por cuanto no se ha tenido la certeza, una vez que ha podido disponer del resultado de la analítica que encargó para salir de dudas.

A la vista de las alegaciones de las partes en el presente recurso, el análisis del primer motivo ha de partir de considerar la singularidad de esta vía de impugnación de la paternidad por la madre, que es característica de la tradición jurídica catalana puesto que en otros ordenamientos es excepcional y limitada. Confluyen en esta acción los principios de la veracidad, de la prevalencia de la filiación biológica, con el del interés del menor. El equilibrio entre el respeto a tales principios es la razón por la que el ejercicio de la impugnación de la paternidad por parte de la esposa (en paralelo a lo previsto por el artículo 235-23 cuando quien impugna es el marido) ha sido sometido a un plazo de caducidad perentorio, al objeto de que el derecho fundamental subyacente no esté indefinidamente al arbitrio de intereses inspirados por motivos ajenos al interés del menor, en ocasiones alentados por la mala fe que incluso pueden ser perjudiciales para el suprior interés del hijo (se ha de señalar que éste dispondrá de la acción para ejercitarla por sí mismo a partir de la mayoría de edad).

La voluntad del legislador ha sido la de respetar las presunciones de paternidad derivadas de la relación matrimonial (o de pareja estable), posibilitando al mismo tiempo la impugnación de la paternidad inscrita más con unas ciertas restricciones que vienen concretadas, en primer lugar, por la exigencia de un defensor judicial del menor que, junto con el ministerio fiscal, han de velar por los intereses del mismo; en segundo lugar se limita el derecho de madre/esposa a ejercitar la acción a un término de caducidad de dos años por razones de seguridad jurídica.

Es de notar que la norma establece, en paralelismo con los casos de impugnación de la filiación por el padre, la precisión de que los dos años se computarán desde el nacimiento o desde el descubrimiento de las pruebas. La doctrina ha señalado que, en el caso de la madre, la mención al 'dies a quo' se ha de interpretar restrictivamente puesto que, salvo casos excepcionales que puede presentar la casuística (como situaciones de incapacidad transitoria o maquinaciones fraudulentas), la madre siempre es conocedora del nacimiento del hijo desde que se produce el alumbramiento, y también es plenamente consciente, en su caso, de la eventualidad de una paternidad diferente de la del marido.

Es cierto que existen precedentes jurisprudenciales en los que se ha planteado la posibilidad de una duda razonable de la madre sobre la identidad del padre cundo ha mantenido relaciones sexuales con diversas personas en la época de la concepción, pero en estos casos no puede favorecerse un uso interesado por la madre del término legal del que dispone para la impugnación, y es exigible una conducta que disipe tales dudas en el periodo razonable de los dos años que prevé la ley, sin que su derecho a la impugnación quede abierto indefinidamente a que se decida a realizar las pruebas, máxime si se tiene en cuenta la facilidad que en la actualidad existe para la práctica de las mismas. Las audiencias de Cataluña han tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión ( SAP de Tarragona de 9.1.2003 , y SSAP de Barcelona de 22.9.2003 y 16.1.2007 ), concluyendo que se ha de partir de que la madre es la única que puede conocer la veracidad de la paternidad del marido y, en consecuencia, su legitimación para la impugnación debe estar circunscrita al periodo de los dos años que prevé la ley, sin que sea apreciable, salvo con carácter muy excepcional, la circunstancia del descubrimiento posterior de las pruebas puesto que ha tenido fácilmente a su disposición la constatación del hecho.

Este tribunal comparte la tesis de la sentencia de primera instancia de que no puede otorgarse valor a una prueba que ha sido pre constituida de forma extemporánea y fraudulenta con la finalidad de soslayar la extinción de la legitimación para ejercicio de la acción por la preclusión del plazo legalmente establecido.

El recurso en consecuencia no puede ser acogido.

TERCERO.-La segunda línea argumental del recurso incide en la interpretación errónea del artículo 767.4 de la LEC en cuanto a la inaplicación de la doctrina denominada de la 'ficta confessio' por la negativa del demandado a someterse a la prueba científica de determinación de la paternidad que solicitó la parte actora como prueba en este proceso.

La apreciación de la caducidad que se ha razonado en el fundamento precedente implica, por sí misma, la inviabilidad de la acción ejercitada y, por ende, la desestimación del recurso, por lo que no sería preciso entrar a conocer de este segundo motivo. No obstante, y a los oportunos efectos de clarificación de la cuestión debatida, se ha de señalar que en este caso se está ante una paternidad establecida en función de la presunción de paternidad matrimonial prevista en el artículo 235-5 del CCCat , debidamente inscrita en el registro civil, por lo que goza de la protección legal en beneficio de la propia hija y de la relaciones de familia derivadas del hecho de la filiación legalmente determinada, y plenamente vigentes tanto en lo que se refiere a derechos como a deberes.

El artículo 767.4 de la LEC al otorgar determinados efectos positivos a la negativa al sometimiento a las pruebas biológicas se refiere específicamente a las acciones de reclamación de la filiación pero no se mencionan las de impugnación de la filiación paterna legalmente establecida, para las que el precepto aplicable es el artículo 235-28 del CCCat que impone a la parte actora la carga de la prueba plena, sin perjuicio de que, si se acordada la prueba biológica por el tribunal, la eficacia de la misma será determinante en determinados supuestos, puesto que la ley excluye los casos de fecundación asistida, de adopción del hijo del cónyuge, o de reconocimiento de la paternidad fuera de plazo, por razones de seguridad jurídica y de interés del menor. Los vínculos paterno-filiales no se pueden dejar indefinidamente a expensas del azar de las relaciones afectivas de los padres.

En este caso la negativa del padre a someterse a la prueba biológica no puede ser interpretada en el sentido que pretende la parte recurrente, por cuanto ha estado plenamente justificada tanto por la oposición a la demanda por una causa legítima (la caducidad de la acción), como por la expresa voluntad del demandado de reconocer la paternidad que en su día expresó ante el registro civil al practicar la inscripción del nacimiento de la niña, y que ha sido reiterada en este proceso. El demandado ha tenido oportunidad, en beneficio propio, de reconocer los hechos de la demanda y desprenderse de sus obligaciones y responsabilidades hacia la menor más, a pesar de ello, ha querido que prevalezca la relación paterno-filial basada fundamentalmente en el afecto y en los fuertes vínculos de apego de la hija hacia la figura paterna.

Los intereses de la madre en este caso, por otra parte, no son los de hacer valer el mejor interés de la niña, puesto que la prosperabilidad de la acción implicaría que la misma quedara sin padre, y sin la protección que se deriva de tal vínculo tanto a nivel afectivo como en el asistencial y económico. Más bien es una actitud de despecho de la actora derivada de la sustanciación del proceso paralelo de divorcio, con la que pretende humillar al demandado, pero causando con ello un notable perjuicio a la hija menor.

En este sentido destaca la sentencia de primera instancia el hecho de que, junto con la acción de impugnación, no se haya ejercitado por la actora la de reclamación de paternidad. Ni siquiera existe referencia alguna en la demanda de la identidad de la persona a la que atribuye la actora la paternidad biológica. No ha sido hasta después de que recayera en instancia sentencia en este proceso cuando, ante el referido argumento destacado por la resolución recurrida, ha procedido a interponer una demanda independiente de reclamación de paternidad contra un tercero (que no ha llegado a ser emplazado). La acción referida no ha sido admitida a trámite por resolución firme de este tribunal de 26.11.2014, que confirmó la de primera instancia de fecha 31.7.2014 (autos 992/2014 del mismo juzgado), por incurrir en defecto insubsanable de no haber ejercitado de forma simultánea las acciones de reclamación e impugnación, tal como dispone el artículo 235-22 del CCCat .

De todo lo dicho la conclusión a adoptar es la de que el recurso debe ser desestimado en su integridad, sin que ello signifique ninguna cortapisa respecto al derecho de la hija al eventual ejercicio de la acción para el establecimiento de su filiación biológica, si fuera de su interés, para lo que dispondrá de la oportunidad de ejercitarla por sí misma una vez alcance la mayoría de edad, tal como prevé el artículo 235-25 del CCCat .

CUARTO.-La desestimación del recurso determina la condena en costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Hortensia , contra la Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº SIETE de SABADELL , en los autos nº 1.564/2012, seguidos contra DON Leandro , y en el que ha intervenido como defensor de la menor DOÑA LAURA TORRES QUESADA y el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.