Sentencia Civil Nº 49/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 50/2015 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00049/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10131 41 1 2012 0101107

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000353 /2012

Recurrente: Anibal

Procurador: ANTONIO RONCERO AGUILA

Abogado: DOLORES YUSTE GARCIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Natalia

Procurador: ENRIQUE OCAMPO MARCOS

Abogado: PEDRO MARTIN MARTIN

S E N T E N C I A NÚM. 49/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 50/15 =

Autos núm. 353/12 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata =

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En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de Febrero de dos mil quince.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Familia, Guarda, Custodia, Alimentos Hijo Menor No Matrimonial núm. 353/12 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata, siendo parte apelante el demandado, DON Anibal , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Núñez Miranda y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Roncero Aguila, viniendo defendido por el Letrado Sr. Vega Parra, y, como parte apelada, la demandante, DOÑA Natalia , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ocampo Marcos, viniendo defendida por el Letrado Sr. Martín Martín; y el MINISTERIO FISCAL, que no ha comparecido en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata, en los Autos núm. 353/12, con fecha 27 de Noviembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda sobre regulación de las relaciones paternofiliales presentada por el procurador Don Enrique Ocampo Marcos, actuando en nombre y representación de DOÑA Natalia , frente a DON Anibal , DEBO ACORDADO COMO ACUERDO:

1º) El ejercicio compartido de la patria potestad sobre las menores de edad Elena e Milagrosa por parte de ambos progenitores.

2º) Respecto de la guarda y custodia de las hijas menores, ésta se atribuye a la madre DOÑA Natalia .

3º) El régimen de visitas y comunicación de las hijas comunes a favor del padre DON Anibal será el siguiente: podrá éste disfrutar de la compañía de sus dos hijas menores de edad todos los sábados y domingos que el demandado desee, siempre con un preaviso de, al menos, 48 horas; siendo esas visitas sin pernoctas y en el siguiente horario: desde las 10:00 horas del sábado y el mismo horario para los domingos. Régimen de visitas que deberá desarrollarse sin que las menores salgan de la localidad de su residencia. Realizándose las entregas y recogidas de las menores en el domicilio materno.

DOÑA Natalia deberá facilitar a DON Anibal un número de teléfono para que pueda establecerse comunicación diaria entre padre e hijas, siempre en un horario prudencial que, en ningún caso pueda ser más tarde de las 21:00 horas.

4ª) Se establece a favor de las menores una pensión alimenticia por importe de 50 euros mensuales para cada una de ella (un total de 100 euros mensuales); pensión alimenticia que se elevará a la cantidad de 100 euros mensuales para cada una de sus hijas (un total de 200 euros mensuales) cuando el demandado perciba ingresos por importe igual o superior a los 500 euros mensuales. Dicha pensión alimenticia deberá abonarla DON Anibal por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la parte actora y actualizable anualmente según las variaciones del IPC.

Igualmente DON Anibal deberá abonar, la mitad del importe de los gastos extraordinarios de las menores de edad, previa justificación documental de los mismos.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal del demandado, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de la demandante y el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veinticuatro de Febrero de dos mil quince, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de regulación de efectos de una unión de hecho en crisis, por la representación procesal de Dª Natalia interesando la adopción de las siguientes medidas:

1- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Elena e Milagrosa , a la madre, con patria potestad compartida.

2.- Establecimiento de un régimen de visitas para el padre.

3- Establecimiento de alimentos a favor de los hijos en cuantía de 500 € mensuales y a cargo del padre.

4.- Pago por mitad de los gastos extraordinarios de los hijos.

El demandado, D. Anibal , se opuso a la demanda, interesando la adopción de las siguientes medidas:

1.- Atribución de la guarda y custodia de los hijos para la madre, con patria potestad compartida.

2.- Régimen de visitas a favor del padre que se detalla.

3.- Que se establezca una pensión alimenticia para los hijos en cuantía de 100 € al mes para cada uno de los hijos y a cargo del padre.

4.- Pago por mitad de los gastos extraordinarios de los hijos.

La juzgadora de la primera instancia dictó sentencia estimando en parte la demanda y adoptó las siguientes medidas:

1.- Atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre, con patria potestad conjunta.

2.- Régimen de visitas a favor del padre que se detalla.

3.- Establecimiento de una pensión alimenticia para los hijos y a cargo del padre en cuantía de 50 € mensuales para cada uno de ellos (un total de 100 € mensuales); pensión alimenticia que se elevará la cantidad de 100 € mensuales para cada hija (un total de 200 € al mes) cuando el demandado perciba ingresos por importe igual o superior a los 500 € mensuales, estableciéndose un sistema de pago y de actualización anual.

4.- Pago por mitad de los gastos extraordinarios de los hijos.

Disconforme el demandado, se formula recurso de apelación, alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba porque de lo actuado se deduce que la situación económica del mismo es más precaria de lo que se indica en la sentencia, interesando que en orden a la pensión alimenticia se acuerde establecer la cantidad de 100 € para cada una de las hijas menores solo para el caso de que realice una actividad remunerada cuyo rendimiento sea superiores a 500 € mensuales; 50 € mensuales para cada una de sus hijas menores si sus ingresos están entre 300 y 500 € mensuales, no procediendo fijar pensión alimenticia sino percibe ingresos o estos son inferiores a 300 € al mes.

Por la apelada y por el Ministerio Fiscal se interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

Pues bien, la sentencia recurrida indica en orden a la pensión alimenticia que el demandado figura como demandante de empleo, sin percibir prestación o subsidio alguno. En el informe de vida laboral se significa que ha estado trabajando hasta enero de 2010. Por otro lado, el demandado reconoció en el acto del juicio que trabaja cuando le 'sale algo' recogiendo limones y naranjas y siendo la última vez que esto ocurrió en noviembre de 2013, si bien no pudo precisar el total de la retribución que obtuvo, pero sí aclaró que la actividad laboral se realizó sin estar dado de alta en la seguridad social. De lo expuesto por tanto, se deduce que el demandado tiene trabajos temporales, que ponen de manifiesto una situación no tan precaria como pretende hacer ver. No acepta la juzgadora de la primera instancia que no se establezca una cuantía como pensión alimenticia para cuando el demandado no trabaje o no perciba ingreso alguno. Por todo ello, se acuerda una pensión alimenticia por importe mensual de 50 € para cada uno de los hijos (un total de 100 € mensuales); pensión alimenticia que se elevará a la cantidad de 100 € mensuales para cada hija (un total de 200 € al mes) cuando el demandado perciba ingresos por importe igual o superior a los 500 € mensuales, estableciéndose el sistema de pago y de actualización anual.

Debemos significar que conforme establece el art. 146 del CC 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades del alimentista'. En definitiva, para concretar los alimentos, debe determinarse de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983). La deuda de alimentos es una obligación legal para los progenitores, que deriva de la patria potestad.

Pues bien, no puede atenderse la petición de la apelante de que se le exima por completo de cumplir su deber alimenticio porque, como hemos expuesto, es obligación de los progenitores alimentar a sus hijos. No es una opción, ni un puro acto voluntario. Es un deber imperativo e ineludible respecto del que no cabe exención.

Esta cuestión se ha suscitado en ocasiones ante los Tribunales y siempre se ha respondido en el sentido de que no cabe admitir exención de la obligación alimenticia. Así, podemos citar la SAP de Tarragona, Sección 1ª, de 8 de abril de 2002 , en la que se revocaba una decisión del juez de la instancia de no fijar pensión alimenticia a cargo de la madre a favor de los hijos, afirmando que 'partimos de que el deber de mantener a los hijos está consagrado entre los deberes de la patria potestad, y el deber de trabajar de todos los españoles se consagra en el art. 35 de la C.E ., y si bien la inexistencia de ingresos pueden convertirse en un obstáculo insalvable para el cumplimiento efectivo del deber, no por ello lo excluye ni lo destruye'.

No puede ser obstáculo para el ineludible establecimiento de dicha pensión, la circunstancia de que el demandado tenga ingresos para atender a su hijo. En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias de 11 y 13 de marzo de 2002 de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona señalando que 'la obligación de la madre de atender al sostenimiento de sus hijos es personal e independiente de la que pueda tener el padre, y el hecho de que este pueda sostener con sus ingresos a los menores ello no puede suponer para la madre una exención de su obligación natural y personal, constitucionalmente consagrada en el art. 39.3 C.E '.

Nuestra Audiencia Provincial, se ha pronunciado ya en muchas ocasiones en el mismo sentido, pudiendo destacar, entre otras las resoluciones de fecha 31 de julio de 2007, 26 de julio de 2012, 12 de septiembre de 2014 y 22 octubre de 2014.

Por todo ello, entendemos que se ha realizado una valoración de la prueba correcta y que por tal motivo la decisión de la juzgadora de la primera instancia, respaldada por el Ministerio Público, es ajustada a las pruebas practicadas pues no puede aceptarse en ningún caso la pretensión de que no se establezca ninguna cantidad en concepto de pensión alimenticia por las razones antes aludidas.

Ahora bien, el sistema de establecimiento de la pensión alimenticia en función de los ingresos que pudiera percibir en el futuro el demandado, no puede ser refrendado por esta Sala, en cuanto que el establecimiento de la pensión debe ser acomodado a la capacidad económica actual del alimentante. Si las circunstancias cambiarán, las partes podrían acudir a un procedimiento de modificación de medidas, pero no es posible realizar estas previsiones de futuro que, además, resultan prácticamente inejecutables partiendo de la falta de acreditación de los reales ingresos percibidos por el demandado. Por eso, debe dejarse sin efecto esa previsión de futuro, manteniendo sólo la prestación de 50 € mensuales para cada uno de los hijos (un total de 100 € mensuales). Esta decisión puede adoptarse dado el carácter de orden público de la pensión alimenticia y aunque nadie la haya interesado en apelación.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso apelación y confirmar la resolución recurrida en cuanto a la pensión alimenticia de 50 € mensuales para cada uno de los hijos (un total de 100 € mensuales), dejando sin efecto el resto lo acordado en cuanto a esta medida.

TERCERO.- De conformidad con el Art. 397 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al estar ante un proceso de familia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Anibal contra la sentencia nº 141/14, de 7 de noviembre de 2014, recaída en estos los número 353/2012 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata, de los que este rollo dimana, y en su virtud, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida en lo que se refiere al establecimiento de la pensión alimenticia de 50 € mensuales para cada uno de los hijos (un total de 100 € mensuales), dejando sin efectoel resto lo acordado en cuanto a esta medida.

Y todo ello sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.