Sentencia Civil Nº 49/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 62/2015 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ SEGONA

Rotlle d'apel·lació civil núm. 62/2015

Prové: JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 6 BLANES

Procediment núm. 258/2014

Classe: Judici verbal (guarda menors)

SENTÈNCIA 49 / 2014

Il·lms. Srs:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNANDEZ FONT

ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, onze de març de dos mil quinze

En aquesta segona instància ha comparegut com a part apel·lant Amalia , representada per la procuradora CRISTINA PEYA ESTEVEZ, i defensada pel lletrat MIGUEL ANGEL ARA MURILLO, i com a part contra la qual s'apel·la Luis Antonio I MINISTERIO FISCAL,

Antecedentes

PRIMER.Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada en nom de Amalia contra Luis Antonio .

SEGON.La decisió de la Sentència que va posar fi a la primera instància diu així: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Francina Pascual Sala, en nombre y representación de Dª. Amalia contra D. Luis Antonio , en rebeldía procesal, ACORDANDO las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre, Dª. Amalia , la guarda y custodia de la hija menor de edad, Dulce , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.-Se establece el siguiente régimen de visitas, estancia y comunicación respecto del progenitor no custodio y su hija, en defecto de acuerdo entre las partes, tendrá derecho a disfrutar de la compañía de la menor los sábados y domingos de fines de semana alternos desde las 17 hasta las 19 horas, debiendo recogerla y devolverla en el domicilio de la madre, y los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 18 horas, debiendo restituirla en el domicilio de la madre.

Durante los períodos vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, se repartirán por mitades, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, y durante el período que le pertoque al padre, éste disfrutará de la compañía de la menor, por un período de dos horas, de 17 a 19 horas, cada uno de los días del período que le corresponda.

3.- En concepto de contribución a las cargas familiares D. Luis Antonio abonará, por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de ciento cincuenta euros (150 euros) mensuales para la hija que se ingresarán directamente en la cuenta que Dª. Amalia designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año en proporción a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que emita el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro lo sustituya.

Asimismo ambos progenitores deberán sufragar por mitad los gastos extraordinarios que generen los menores, entendiendo por tales los que las partes fijen de común acuerdo y, en defecto del mismo, se considerarán gastos extraordinarios complementarios de su actividad formativa y educacional (tales como excursiones, actividades extraescolares u otros similares) y los de carácter sanitario (operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades) siempre que se acrediten suficientemente y sean consultados previamente con el demandante (siempre que sean posible) o sean autorizados por el Juzgado en caso de discrepancia.

4.- Los progenitores deberán comunicarse e informarse de todos los aspectos relativos a la salud, educación y ocio de la hija común, así como facilitar el acceso a la documentación relativa a la misma, y en definitiva, deberán informarse respecto de todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del menor deban conocer ambos padres.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará vía burofax y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad.

De forma especial, deberán comunicarse los progenitores cualquier cambio de domicilio con una antelación de 30 días.'

TERCER.En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovades per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ha correspost el coneixement d'aquest recurs a la Secció Segona.

QUART.En la seva tramitació s'han observat les normes processals aplicables a aquesta classe de recurs, les parts han efectuat les al·legacions que es poden veure en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància, als quals es respon en els fonaments jurídics següents. Per a la deliberació i votació del recurs, s'assenyala el dia 11/3/15.

CINQUÈ.Conforme al que estableixen les normes de repartiment indicades, es va designar com a ponent d'aquest recurs l'Il·lm. Sr. JOAQUIM FERNANDEZ FONT, qui expressa en aquesta Sentència el criteri unànim de la Sala.

Fundamentos

Tema litigiós.

PRIMER.La Sra. Amalia va demanar un seguit de mesures reguladores de la situació de trencament de la parella de fet que havia format amb el demandat Sr. Luis Antonio respecte del fill comú d'ambdós.

La sentència de primera instància no ha decretat la privació de la potestat parental del Sr. Luis Antonio , ha decidit que sigui la mare a qui correspongui la guarda del fill, ha establert un règim de visites del menor amb el seu pare i ha imposat que aquest darrer pagui 150 euros mensuals en concepte d'aliments a favor del fill.

La demandant no està d'acord amb aquestes decisions.

En el seu recurs impugna que no s'hagi privat el pare de la potestat parental, el règim de visites i la quantia de la pensió d'aliments.

Tot seguit estudiarem de manera separada cadascun d'aquestes qüestions litigioses.

Privació de la potestat parental.

SEGON.El recurs argumenta que des que es va produir el trencament de la parella entre la Sra. Amalia i el Sr. Luis Antonio aquest mai s'ha ocupat del seu fill, ni l'ha visitat, ni ha pagat cap quantitat per contribuir al seu manteniment.

Aquesta total manca de relació implicaria, d'acord amb el que preveu l' article 236 del Codi civil de Catalunya , que estigués incurs en causa de privació de la potestat parental.

Aquesta situació hauria estat reconeguda pel Sr. Luis Antonio en el judici, qui a més també ha acceptat que pateix una esquizofrènia. Aquesta malaltia, unida al desinterès total que ha manifestat respecte del seu fill, comportarien la privació de la potestat.

També diu que ha de fer totes les tasques pròpies de la guarda del fill i quan es tracta de gestions de caire administratiu o burocràtic, que el pare mantingui la potestat li suposa molts entrebancs i inconvenients pràctics.

TERCER.L' article 236-6 del Codi civil de Catalunya preveu la possibilitat de privar de la potestat parental els progenitors que incompleixin d'una manera greu o reiterada els seus deures inherents a aquella, o bé, sense causa que ho justifiqui, no manifesten interès pel menor o incompleixen el règim de relacions personals durant sis mesos.

El Tribunal Suprem, a les sentències de 10 de novembre de 2.005 i de 18 d'octubre de 1996 argumenta:

'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad. E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma'.

La primera resolució citada afegeix:

'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'.

El mateix criteri podem trobar a la sentencia de 12 de juliol de 2.004 .

També hem de tenir present que qualsevol mesura que decideixen els tribunals sobre menors d'edat ha de ser guiada pel principi fonamental d'atendre d'una manera bàsica els seus interessos, com en resulta dels articles 211-6, 236-3 i 236-7.

En aquest darrer es preveu la recuperació de la potestat en cas de privació precisament en interès dels fills.

QUART.Partint d'aquestes premisses jurídiques, hem d'analitzar la prova presentada.

El primer que hem de dir és que no podem considerar demostrat que el pare pateixi una concreta malaltia mental (semblaria que esquizofrènia) sobre la base de les seves fosques i difuses explicacions en el judici o les de la demandant.

L'acreditació de l'existència d'una malaltia requereix l'aportació d'unes proves suficients que en el nostre cas ni han estat presentades ni cap de les parts ha demanat que es sol licitessin als centres mèdics corresponents.

Ara bé, tampoc podem passar per alt que el pare no ha fet res per mirar de demostrar-ho, atès que d'acord amb el que preveu l' article 217-3 i 7 de la LEC , li corresponia la càrrega de fer-ho en aplicació del principi de facilitat probatòria.

Aquesta inactivitat del pare no deixa de ser coherent amb l'actitud general que ha tingut en el decurs del procés.

Així, malgrat que se li va notificar personalment la demanda, en la qual s'estava reclamant una mesura com la privació de la potestat parental (a part d'una gens menyspreable pensió en concepte d'aliments), ha adoptat una actitud totalment passiva, sense demanar, per exemple, la designació d'un advocat pel torn de justícia gratuïta, i sense que consti que hagi fet absolutament res per contestar unes pretensions molt greus respecte de la seva relació amb el fil comú dels litigants.

El mateix paper ha fet en aquesta segona instància, en la qual tampoc ha fet absolutament res per respondre a les peticions de l'apel lació presentada per la Sra. Amalia .

Per altra banda, de les seves declaracions en el judici resulta que certament no ha tingut cap relació ni pràcticament contacte amb la seva filla des que es va produir el trencament de la parella.

De tot el que acabem de dir, resulta que ha negligit els deures com a pare que imposa l'article 236-17 del CCC.

CINQUÈ. A la vista del que hem exposat, atès que la pròpia mare demana la fixació d'un règim de visites amb el pare (tot i que parcialment diferent que el que preveu la sentència impugnada), considerem més adient no privar-lo de la titularitat de la potestat, sinó només del seu exercici, atribuint-lo exclusivament a la mare d'acord amb el que preveu l' article 236-10 del Codi civil de Catalunya .

Amb aquesta mesura (no privar-lo de la titularitat de la potestat parental) es tracta de mirar de normalitzar la situació entre pare i filla en interès d'aquesta darrera (article 211-6 del CCC), sempre sens perjudici de possibles modificacions posteriors en funció del canvi de les circumstàncies, tant en el sentit de retornar a un exercici compartit de la potestat si el pare té una implicació superior a l'actual, o bé d'arribar fins i tot a la seva privació cas que perdurés la seva passivitat i desinterès.

En definitiva, i pel que fa a aquest primer motiu del recurs, és procedent acordar que l'exercici de la potestat parental correspondrà exclusivament a la mare.

Règim de visites.

SISÈ.La mare discrepa del que ha fixat la sentència impugnada, que consisteix en caps de setmana alterns dissabtes i diumenges des de les 17 fins a les 19 hores i les tardes del dimecres des de la sortida de la nena del centre escolar fins a les 18 hores. Igualment preveu el repartiment de les vacances escolars per meitats de manera que quan correspongui al pare estar amb la seva filla hi estarà de les 17 fins a les 19 hores de la tarda.

El recurs al lega que aquest règim és completament exagerat específicament pel que fa a les vacances i que el Sr. Luis Antonio no té un domicili en condicions per fer les visites.

Demana que s'aprovi el règim que va proposar en la seva demanda.

SETÈ.La sentència impugnada es fa ressò que la mare està d'acord amb un règim de visites restringit, que també és acceptat pel pare, que reconeix que el seu pis no està en condicions per poder-hi anar amb la seva filla.

La mare demana que les visites es facin a casa seva i supervisades per ella. La resolució impugnada ho ha desestimat amb l'argument que la demandant no va demanar en el judici que declarés la seva mare que, segons ha entès la jutgessa de primera instància, seria qui hauria de supervisar aquestes visites.

El cert és que si llegim el que proposava la demanda, semblaria que ens trobem davant d'un error material de comprensió del que demanava la mare per part de la jutgessa que ha dictat la sentència

La demanda no diu per enlloc que la demandant proposi que la seva mare supervisi les visites, sinó que proposa fer-ho ella mateixa i a la seva llar.

Curiosament, quan la demandant impugna el règim de visites no fa cap al lusió a aquest error.

Tanmateix, hem de recordar que ens troben davant d'una matèria que afecta a una menor d'edat, el que fa, per una banda, que el procés no quedi regit pel principi dispositiu, de manera que el tribunal no resta lligat a les concretes pretensions de les parts, i d'una altra, que s'haurà de decidir allò que sigui més convenient en interès i benefici de la menor (articles 211-6 i 233-8.3 del CCC).

Partint d'aquestes premisses, considerem que durant un període transitori de sis mesos és convenient que el contacte entre pare i filla sigui supervisat a la vista del temps que fa que no tenen cap contacte rellevant, com demana la mare.

Atès que el pare va dir expressament en el judici que no s'oposava a aquesta supervisió, és procedent acordar que les visites es facin a casa de la mare en els horaris que tot seguit especificarem.

Es continuaran fent durant caps de setmana alterns, però en lloc de fer-les dissabtes i diumenges, es faran els caps de setmana que pertoqui sempre els dissabtes, amb el mateix horari que preveu la sentència impugnada (de les 17 fins a les 19 hores).

Es manté la visita de tots els dimecres, des de la sortida del col legi fins a les 18 hores, sempre i quan l'horari de sortida de l'escola i el trasllat de la nena al seu domicili, garanteixi que pugui estar almenys una hora amb el seu pare. Cas que per l'hora de sortida de l'escola o el temps que trigui el trasllat el contacte no pugui durar una hora, s'ampliarà el temps necessari.

Aquest mateix règim es mantindrà durant les vacances, amb el matís que pel que fa a les d'estiu, podrà quedar en suspens durant dos setmanes i per quinzenes alternes els mesos de juliol i agost cas que la mare vulgui marxar de la població on resideix amb la seva filla.

Exhaurit el termini de sis mesos, el Jutjat haurà de demanar un informe als serveis socials de l'Ajuntament de Blanes o a l'EATAF amb la finalitat que avaluïn el funcionament i resultats de les visites, la conveniència de mantenir-les, incrementar-les, reduir-les, suprimir-les o que el pare les pugi fer sense la supervisió de la mare.

Sobre la base d'aquest informe, el jutge o la jutgessa de primera instància decidiran el que considerin més convenient per a la menor.

Aliments.

VUITÈ.La mare no està d'acord amb què el pare pagui 150 euros mensuals en concepte d'aliments a favor de la seva filla.

En el seu recurs al lega que ella no té cap ingrés i que aquesta quantitat és massa petita, pel que proposa que s'elevi fins els 300 euros.

NOVÈ.D'acord amb el que preveuen els article 237-7.1 237-9.1 del CCC, la pensió d'aliments ha de ser proporcionada a les necessitats de qui l'ha de rebre i a les respectives possibilitats econòmiques de les persones obligades a pagar-la.

La Sra. Amalia diu que ella no té cap ingrés. Tampoc consta que el tingui el pare, que malgrat això, seguint amb la seva passivitat habitual durant aquest procés, no ha impugnat aquesta decisió, el que en definitiva implica que està d'acord amb que pot pagar aquesta quantitat.

Certament és una suma molt minsa, però també és veritat que no tenim constància que el pare rebi cap ingrés que el permeti pagar una quantitat superior, el que fa que aquest motiu del recurs sigui desestimat.

Costes.

DESÈ.De conformitat amb l' article 398.2 de la LEC no imposem les costes de la segona instància.

Fallo

PRIMER.Estimem en part el recurs d'apel lació presentat en nom de Amalia , contra la sentencia de primera instància i la revoquem en el següent sentit:

A/. Privem de l'exercici de la potestat parental sobre la seva filla Don. Luis Antonio .

Totes les funcions inherents a la potestat esmentada les exercirà Doña. Amalia .

B/. Fixem el següent règim de visites entre pare i filla:

Durant un període transitori de sis mesos les visites es faran en el domicili de la mare, els caps de setmana alterns i sempre els dissabtes, des de les 17 fins a les 19 hores.

Igualment es faran tots els dimecres, des de la sortida del col legi fins a les 18 hores, també en el domicili de la mare, sempre i quan l'horari de sortida de l'escola i el trasllat de la nena fins a casa seva garanteixi que pugui estar almenys una hora amb el seu pare. Cas que per l'hora de sortida de l'escola o el temps que trigui el trasllat el contacte no pugui durar una hora, s'ampliarà el temps necessari.

Aquest règim es mantindrà durant les vacances.

Específicament pel que fa a les d'estiu, podrà quedar en suspens durant dos setmanes i per quinzenes alternes els mesos de juliol i agost, cas que la mare vulgui marxar de la població on resideix amb la seva filla.

Exhaurit el termini de sis mesos, el Jutjat haurà de demanar un informe als serveis socials de l'Ajuntament de Blanes o a l'EATAF amb la finalitat que avaluïn el funcionament i resultats de les visites, la conveniència de mantenir-les, incrementar-les, reduir-les, suprimir-les o que el pare les pugi fer sense la supervisió de la mare.

Sobre la base d'aquest informe, el jutge o la jutgessa de primera instància decidiran el que considerin més convenient per a la menor respecte del règim de visites.

SEGON.No imposem les costes de la segona instància.

Contra aquesta resolució es pot presentar recurs de cassació, d'acord amb allò que estableix l' article 477.2.3º de la LEC si s'acredita el seu interès cassacional, i per infracció processal, de conformitat al que disposa la seva disposició final setzena.

Serà competent per a la seva resolució el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i s'haurà d'interposar davant d'aquesta Secció de l'Audiència en el termini de vint dies des de la seva notificació.

En el moment d'interposar-los s'haurà de fer el pagament de les taxes i dipòsit preceptius, si escau.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts i deixeu-ne un testimoniatge en aquest rotlle i en les actuacions originals, que es retornaran al Jutjat de Primera Instància i Instrucció del qual procedeixen.

Així ho decideix la Sala, integrada pels magistrats esmentats a l'encapçalament, que signen a continuació.

PUBLICACIÓ.Avui, s'ha publicat aquesta Sentència, d'acord amb el que s'estableix legalment. En dono fe com a secretària judicial d'aquesta Secció.