Sentencia Civil Nº 49/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 39/2015 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00049/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2015-M

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000205 /2014

Recurrente: Emilio

Procurador: INES GARCIA DE LA CRUZ

Abogado: JUAN MANUEL CUENCA PEDROSA

Recurrido: Virtudes , MINISTERIO FISCAL

Procurador: LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO,

Abogado: ELISA VENTALLO TOLOSA,

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

D. MARIA CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 49/15

En Guadalajara a siete de abril de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000205/2014, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2015, en los que aparece como parte apelante, Emilio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. INES GARCIA DE LA CRUZ, asistido por el Letrado D. JUAN MANUEL CUENCA PEDROSA, y como parte apelada, Virtudes , MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO, asistido por la Letrada Dª. ELISA VENTALLO TOLOSA, sobre Modificación de medidas en el supuesto contencioso, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª MARIA CARMEN MARTINEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 3 de noviembre de 2014 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con desestimación de la demanda formulada por D. Emilio , representado por el Procurador Sra. García de la Cruz y asistido del letrado Sr. Juan Manuel Cuenca contra Dña. Virtudes , representada por el procurador Sr. Palero del Olmo y asistida por el letrado Sra. Elisa Ventalle Tolosa, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo denegar la modificación de medidas solicitada, manteniendo en su integridad las medidas en su día acordadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 4. No se hace especial pronunciamiento sobre costas .

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Emilio se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 24 de marzo del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 3 de noviembre de 2014 en la que se desestimaba la demanda de modificación de medidas interpuesta por don Emilio . Considera el apelante que se han infringido normas y garantías procesales, al incurrir en error en la valoración de la prueba, tal y como se ha reflejado en el texto de la sentencia dado que el cambio de su situación económica, importante, supone que conforme al tenor literal del art. 93 CC se den todos los elementos para que se proceda a la modificación solicitada; suplicando en definitiva que se proceda a la misma habida cuenta de que en la actualidad se encuentra percibiendo únicamente el subsidio de desempleo.

SEGUNDO.-Centrada la cuestión no debemos olvidar que nos encontramos ante un supuesto de modificación de medidas previamente adoptadas y debemos tener en cuenta, de manera necesaria, unos presupuestos, y así que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse las medidas tanto por las partes como por el Juez; que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo, importante o fundamental; que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el Juez en la adopción de las medidas e influyeron esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación; y que la alteración evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid que en su sentencia de 15 de julio de 2010 recuerda, en referencia a los arts. 90 y 91 CC , que: 'Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, una especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 (LA LEY 205- TC/1984 ), 221/1984 y 242/1992 (LA LEY 2094-TC/1993), entre otras muchas). Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. 2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias'. Y en el mismo sentido se pronuncian otras muchas Audiencias Provinciales como la de Pontevedra, sentencia de 19 de julio de 2010 ó A Coruña, sentencia de 15 de septiembre de 2010 . Y esta misma Audiencia en dos resoluciones, la de 10 de diciembre de 2004 y la de 24 de octubre de 2000, y la citada por el Juzgador de 4 de junio de 2013. Y que la finalidad primordial que ha de regir la adopción de medidas en relación a los hijos es la protección y bienestar de los mismos, debiendo supeditarse cualquier decisión en esta materia a la tutela efectiva de esta protección cuya valoración objetiva debe prevalecer sobre la subjetiva de cualquiera de los progenitores en relación a sus pretensiones, con lo que en consecuencia las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos, y sobre todo en materia de pensión por alimentos, como es éste caso, debiendo quedar asegurada la subsistencia del menor en la medida de los posible en algo tan básico como son los alimentos, valga la redundancia, y dada la precaria situación por la que parecen atravesar sus padres, ya que consta acreditado y no es negado por la contraparte que el demandante, en la actualidad, percibe una pensión contributiva de 426 euros mensuales, únicamente, ya que no se ha acreditado otra cosa.

Considera el Juzgador que debe valorarse también que no tiene gastos de vivienda dado que vive con la madre, ésta contribuye a la pensión alimenticia de los nietos, y por parte del progenitor se ha procedido a la venta de una vivienda respecto de la cual en el acto del juicio se muestra dubitativo en cuanto al destino de la cantidad resultado de la venta, sin explicar el vacío de sus saldos bancarios. Pues bien en primer lugar el único dato objetivo que consta es que el actor ha pasado de una situación de empleo a otra de desempleo, cobrando una cantidad ínfima de 423 euros al mes, lo que ya de por si supone que se den los elementos del art. 93 CC y deber proceder a modificar la medida por variación sustancial de las circunstancias. En segundo lugar el que el padre haya vuelto a vivir con la madre y eso no le suponga ningún gasto, a falta de acreditación de otro motivo, por pura lógica debe derivarse de esa situación de variación económica a la que nos hemos referido, con dicha pensión nadie puede subsistir viviendo de manera independiente. En tercer lugar la abuela de los niños no está obligada por resolución alguna al pago de la pensión de alimentos, si lo hace es por pura liberalidad y puede cesar en cualquier momento, es su derecho, y también por pura lógica derivaría de la situación de precariedad económica de su hijo. Y finalmente el que se haya vendido el piso que el padre tenía y se haya ido gastando el dinero de la venta no es modo alguno extraño a la vista de la cantidad que percibe mensualmente como retribución.

También la madre parece estar pasando dificultades económicas, por lo manifestado y acreditado.

Pero lo que está claro es que los hijos deben percibir alimentos, que su interés para esta Sala está por encima del de los padres, y en consecuencia habida cuenta de que han variado las circunstancias que se tomaron en cuenta en su momento para la adopción de la medida, se establece la pensión de alimentos en 100 euros para cada hijo, 200 euros en total, no los 100 iniciales, 50 para cada hijo, pretendidos por el demandante, ya que dicha cantidad escasamente va a poder cubrir sus necesidades, en realidad en absoluto, pero se pide del padre un mínimo sacrificio para intentar solventar su situación económica y poder subvenir a las necesidades de sus hijos, y en este sentido va a ser estimada la demanda pero conforme al tenor del suplico del recurso de apelación que no solicita cantidad fija alguna, sino simplemente la moderación, y en modo alguno es admisible la cantidad de 100 euros ofrecida inicialmente en demanda.

TERCERO.-Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto, a la vista del tenor literal del suplico que simplemente solicita la moderación, aunque en demanda solicitaba 50 para cada uno, y establecer la pensión de alimentos a favor de los dos hijos en 100 euros para cada uno de ellos, y revocando la sentencia de instancia en este sentido. Sin costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por don Emilio contra la sentencia de 3 de noviembre de 2014 estableciendo la pensión de alimentos a favor de sus dos hijos en 200 euros, 100 para cada uno de ellos, revocando la sentencia de instancia en este sentido, y manteniendo el resto de los pronunciamientos como el relativo a costas. Sin costas de la alzada y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.