Sentencia Civil Nº 49/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 586/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , 914933917 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0063951

Recurso de Apelación 586/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 499/2013

APELANTE:GRUPO BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

COADYUVANTE, APELADO Y APELADO:D./Dña. Alejandro y D./Dña. Nicolasa

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESMERALDA GONZALEZ GARCIA DEL RIO

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

SOBRE:Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de anulación de contrato por vicio del consentimiento. Participaciones preferentes.

SENTENCIA Nº 49/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a once de febrero de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 499/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid a instancia de GRUPO BANKIA S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. Alejandro y D./Dña. Nicolasa apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA ESMERALDA GONZALEZ GARCIA DEL RIO y defendido por Letrado y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/04/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- 1. Primera instancia

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, la representación procesal de don Alejandro y doña Nicolasa ejercitaba frente a la entidad «Bankia, SA», en régimen de acumulación eventual, acción de nulidad y subsidiariamente de resolución de contrato, interesando que se dictase «... sentencia por la que se declare la resolución de dichos contratos y a la entidad bancaria CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, S.A., con CIF.- G- 28029007, ahora GRUPO BANKIA, S.A., con CIF número A- 14010342 y domicilio en Plaza de Celenque N° 2, Madrid, negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información y, se le condene ala restitución del nominal depositado, TREINTA MIL EUROS (30.000€), menos los intereses percibidos, CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN EUROS CONSETENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (4.731,73 €.), a este respecto destacar, que se fijan provisionalmente toda vez que de contrario no se nos ha aportado la documentación solicitada, cuando se aporte la misma, esta cantidad se fijará definitivamente.SUBSIDIARIAMENTE Resolución de los contratos de suscripción de participaciones preferentes por incumplimiento contractual con indemnización de daños y perjuicios, debido a la deficiente información facilitada dado que no informó de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de los contratos y, se le condene a la restitución de nominal depositado, TREINTA MIL EUROS (30.000€), menos los intereses percibidos, CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (4.731,73 €.) a este respecto destacar, que se fijan provisionalmente, toda vez que de contrario, no se nos ha aportado la documentación solicitada, cuando se aporte la misma, esta cantidad, se fijará definitivamente.

Todo ello, con expresa imposición de costas, y tasas judiciales a la demandada e intereses desde la fecha de la reclamación extrajudicial».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en las siguientes alegaciones: a) Haber adquirido los demandantes por ofrecimiento de la entidad «Bankia, SA» en fecha 7 de julio de 2009 participaciones preferentes por importe de 30.000 euros en la creencia de que se trataba de un depósito de alta rentabilidad pudiendo disponer de su dinero en todo momento y sin riesgos; b) que no se efectuó a los demandantes «... ni test de conveniencia, ni se les entregó la normativa MiFID...» y haber omitido la obligación de información «suficiente, comprensible y clara sobre el producto»; c) afirmaban haber suscrito los contratos concurriendo vicio en el consentimiento por error motivado por la falta de información; d) que los demandantes carecen de «... perfil inversor con in conocimiento suficiente del mercado de valores ni de participaciones preferentes», por la confianza en la propia entidad bancaria.

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 88 de los de Madrid este órgano acordó la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)La representación procesal de la entidad mercantil «Bankia, SA» compareció en los autos y evacuó trámite de contestación oponiéndose al acogimiento de las pretensiones formuladas en la demanda. En primer lugar invocaba las excepciones de «falta de litisconsorcio pasivo necesario» y «defecto legal en el modo de proponer la demanda». En apretada síntesis, efectuaba alegaciones a propósito de la «... falta de documentación legal y ausencia de advertencia de los riesgos de la operación»; en relación con el «perfil del cliente» afirmaba que del «test de conveniencia» se desprende que el resultado era «conveniente»; subrayaba «... la suscripción por el cliente de documento de información precontractual del riesgo del producto», que prueba su conocimiento; acerca de «... la existencia de un resumen del folleto de la emisión», y de las advertencias realizadas durante la comercialización; la « voluntad de la contratación» fundada en la « atractiva rentabilidad del producto». Asimismo alegaba que la parte demandante había contratado con anterioridad productos de riesgo. En relación con el error invocado de contrario alegaba que la entidad demandada cumplió con sus obligaciones, no haber prestado un servicio de asesoramiento, no haber inducido a la parte actora; y haber remitido a la parte demandante información trimestral sobre los rendimientos así como información fiscal del producto. También alegaba el incumplimiento por la demandante de lo dispuesto en el art. 1303 CC y aludía a la crisis económica y al «rescate bancario». Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. . sentencia por la que desestime íntegramente la demanda y absuelva a mi representada de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora».

(4)Por diligencia de ordenación de 2 de julio de 2013 se comunicaba a la parte demandante la existencia de, al parecer, solicitud formulada por la representación procesal de la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA» en la que supuestamente -no obra unida a los autos- interesaba su intervención voluntaria en el procedimiento; mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha12 de julio de 2013 la representación procesal de la parte demandante evacuó oposición a la supuesta solicitud formulada.

(5)Por Auto de 18 de julio de 2013 se acordó haber lugar a la intervención voluntaria de la peticionaria «Caja Madrid Finance Preferred, SA».

(6)Interpuesto recurso de reposición por la representación procesal de la entidad entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA» por el rechazo de la solicitud, el mismo fue desestimado por Auto de 14 de noviembre de 2013.

(7)Seguido el proceso por sus oportunos trámites y celebrado el acto del juicio con práctica de los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes que pudieron tener lugar en el acto en fecha 13 de marzo de 2014, luego de efectuado el trámite de conclusiones, las actuaciones quedaron conclusas.

(8)En fecha 9 de abril de 2014 el Juzgado de Primera Instancia núm. 88 de los de Madrid dictó sentencia en la que resolvió « Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. MARIA ESMERALDA GONZALEZ GARCIA DEL RIO, en nombre y representación de Nicolasa y Alejandro , contra BANKIA SA representado por el procurador D. JAVIER ALVAREZ DIEZ, debo declarar y declaro la NULIDAD del contrato de suscripción de PARTICIPACIONES PREFERENTES suscrita el 7 de julio de 2009 por importe de 30.000 euros, con el consiguiente reintegro entre ambas partes de las cantidades percibidas. Se impone a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento. Notifíquese la presente resolución al coadyuvante CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, a los efectos oportunos ...».

TERCERO.- 2. Apelación y oposición

(1)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de mayo de 2014 la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» interpuso recurso de apelación frente a la resolución recaída con fundamento, en las alegaciones que, tras una «preliminar» sin contenido impugnatorio autónomo, enunciaba con las fórmulas siguientes: « Primero.-Imexistencia de un contrato de asesoramiento financiero entre la parte demandante y Bankia, SA », en la que afirmaba que los únicos servicios prestados se circunscribieron a la «recepción y transmisión y ejecución de ordenes de compra»; que la sentencia pasa por alto que en el test de conveniencia se afirma que «no supone asesoramiento personalizado»; y que no se realizó el «test de idoneidad»; que el asesoramiento no se presume, y que la entidad «... tampoco cobró retribución o comisión alguna por dicho concepto»; « Segundo.-Sobre la nulidad », afirmaba que la sentencia declara la «nulidad de pleno derecho del contrato», alegación que desarticulaba en las siguientes sub alegaciones: : « 2.1. Error en la apreciación de la prueba: Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación»; « 2.1.2. Normativa de aplicación al caso en concreto»; « 2.1.3. Cumplimiento de la normativa: información suficiente y clara»; « 2.4. Error en la apreciación de la prueba: inexistencia de error invalidante del consentimiento», el cual a su vez, descomponía en los siguientes: « 2.4.1. No se cumplen los requisitos del error inexcusable»; « 2.4.2. Irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad»; « 2.4.3. Los actores han actuado contra sus propios actos»; « 2.4.4. En cualquier caso la infracción de normas administrativas carece de trascendencia anulatoria»; « Tercero.-Del mercado secundario», y « Cuarto.-Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la presente instancia».

(2)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de junio de 2014, la representación procesal de doña Nicolasa y don Alejandro evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

CUARTO.-Por proveido de esta Sección, de fecha 16 de enero de 2015 se acordó no ser necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar el día 27 de enero de 2014.

QUINTO.-En la sustanciación del presente Rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto n o aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I.« Primero.- Inexistencia de un contrato de asesoramiento entre la parte demandante y Bankia, SA»

A) Planteamiento

Ciertamente, no puede desconocerse que el art. 63, apdo. 1, letra g) de la Ley de Mercado de Valores (de acuerdo con la redacción que le confiriera el apdo. 31 del artículo único de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» de 20 de diciembre) disciplina normativamente qué comportamiento constituye «asesoramiento» y qué conductas no se integran en esta noción al señalar que «1. Se considerarán servicios de inversión los siguientes: [ ...] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial...». A su vez, el art. 5, apdo. 1, letra g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre («BOE» núm. 41, de 16 de febrero), dispone que « 1. Las empresas de servicios de inversión, conforme a su régimen jurídico específico, podrán realizar los siguientes servicios de inversión:[...] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público.

A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel.

La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones:

i) Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico.

ii) Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero...».

TERCERO.-Como quiera que la posición de la entidad financiera o bancaria no es equiparable a la del cliente minorista, sea o no consumidor, y los productos financieros, de inversión o de ahorro adolecen de cierta complejidad, aquélla no se limita de ordinario a la simple distribución de productos, y desenvuelven una actividad que trasciende, en palabras de la reciente STS, Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero [ROJ: STS 354/2014; Id Cendoj: 28079119912014100002;RC 879/2012 ] «.. . de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto», de modo que como concreción singular de los deberes de actuación conforme con la buena fe y de velar por los intereses del cliente, la entidad bancaria está obligada a «.. . proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar».

Estos deberes aparecen concretados en los arts. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. El primero impone que se proporcione al cliente no únicamente una información «.. . imparcial, clara y no engañosa» (apdo. 2), sino que ha de incorporar «.. . de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión», la cual habrá de «.. . incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias» ( apdo. 3). A su vez, el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , especifica que la entidad financiera se encuentra obligada a «.. . proporcionar a sus clientes [...] una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional». Y aclara que esta descripción ha de «.. . incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas». El apdo. 2 precisa que «.. . en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero».

CUARTO.-En la reciente STS, Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero [ROJ: STS 354/2014; Id Cendoj: 28079119912014100002;RC 879/2012 ], se recuerda que «... 9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 527Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada a público' (apartado 55)...».

QUINTO.- B) Decisión de la Sección

La parte recurrente atribuye a la sentencia recurrida un contenido que difiere sobremanera del que realmente tiene. Así, falta abiertamente a la verdad la parte recurrente, porque la sentencia no afirma que entre las partes mediara «un contrato de asesoramiento». Señala, en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Tercero, a partir del segundo inciso (f. 419), que «.. . el contrato suscrito tiene por objeto participaciones preferentes...», y que al tratarse de «valores financieros complejos» resulta de aplicación el art. 79 bis LMV «.. . especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas...».

Abstracción hecha de las recomendaciones o admoniciones que haya podido efectuar la Comisión Nacional del Mercado de Valores, lo cierto es que las normas legales y reglamentarias transcritas no se refieren como requisito sine qua nonpara la existencia del asesoramiento de la constancia escrita del mismo, no ya « ad solemnitatem» -o, si se prefiere « ad substantiam»- sino tampoco « ad probationem», de modo que su existencia puede resultar acreditada por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Repárese en que una cosa es la constancia escrita del asesoramiento y otra la documentación de la «.. .descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor». Desde esta perspectiva, no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta sic et simpliciterla inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal; y si la entidad bancaria omitió la formalidad normativamente exigida, con independencia de que lo fuera deliberada o involuntariamente (v. gr., por considerar que no se estaba realizando un verdadero asesoramiento), tal circunstancia no puede perjudicar nada más que a la entidad incumplidora, no al cliente receptor del asesoramiento, el cual ni siquiera fue informado de que efectivamente estaba siendo asesorado ni de que podía exigir la constancia escrita de la descripción de que la recomendación realizada se acomodaba a sus características y objetivos. Y algo semejante cabe indicar en relación con la -inesquivable- obligación de efectuar el «test de idoneidad», la cual puede, como de hecho ha acontecido en el caso enjuiciado, ser incumplida por la entidad bancaria.

SEXTO.-En efecto, cuando, como aquí acontece, la entidad bancaria va más allá de la simple información y asesora individualizadamente al cliente estaba obligada a valorar cuáles eran los conocimientos y la experiencia financiera e inversora del cliente, para concretar la consistencia y alcance de la información que debía proporcionarle en relación con el producto de cuya adquisición se trataba. Así, la entidad que presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que adiciona al test de conveniencia, relativo a conocimientos y experiencia, un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Por eso concreta el el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , que las entidades financieras «.. . deberán obtener de sus clientes [...] la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse [...] cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda,

información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo

de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión [...].

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para

comprender los riesgos que implica la transacción [...]».

SÉPTIMO.-De este modo, la inexistencia del referido «test de idoneidad» no revela la ausencia de asesoramiento, sino que, a pesar de haberse prestado, se infringió por la entidad la norma que impone su inesquivable realización.

El argumento de la parte recurrente no se sostiene por invertir los términos del silogismo: así no es que sólo haya asesoramiento cuando consta la propuesta de inversión (escrita) y la realización del test de idoneidad o, en palabras de la apelante que «son necesarios para la prestación de servicios de asesoramiento», sino que, siempre que conste efectuada una propuesta de inversión, aun verbal, se haya realizado u omitido el test de idoneidad, habrá existido asesoramiento, con abstracción de las infracciones normativas en que la entidad haya podido incurrir.

En efecto, entre las obligaciones de información que pesan sobre las entidades bancarias y financieras que prestan servicios de inversión, enunciadas en el art. 79 bis LMV, el núm. 6 prevenía en su redacción anterior a la última reforma, que : « 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente».

La entidad no se limitó, como afirma, a la mera «recepción y transmisión de órdenes», pues para ello la iniciativa de la contratación hubiera debido partir de los demandantes y no de la entidad bancaria, contrariamente a lo que ha quedado efectivamente demostrado en los autos. Nótese que no en toda comercialización se producen recomendaciones dirigidas concreta y específicamente a una persona (que es lo que caracteriza una recomendación «personal») de carácter específico y no genérico, relacionada con un producto determinado. Y así, aun cuando se afirmó por la testigo Sra. Miriam que al propio tiempo de ofrecer a la parte actora la adquisición de participaciones preferentes la entidad propuso otros productos a la parte demandante ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.32.30 ), porque «siempre» se ofrecen diferentes productos, lo cierto es que esta sola manifestación, no corroborada por ningún otro medio de prueba, es insuficiente de todo punto para considerar justificado: a) que esa fuera la práctica habitual; y, b) lo que es más relevante, que en el caso concreto enjuiciado, se procediera del modo indicado.

OCTAVO.-Esta Sección no alberga incertidumbre alguna acerca de que medió asesoramiento individualizado o recomendación personalizada de la entidad demandada para la suscripción por la actora de participaciones preferentes por un importe total de 30.000 euros como consecuencia de la recomendación directa y personal del personal de la entidad bancaria. Que a él «.. . de vez en cuando, como ocurre ahora, cuando el Banco ve que ud. tiene una cantidad de dinero en la cuenta, pues le llama, que va a hacer este dinero, que no va a hacer, que va a dejar de hacer. Yo creo que un mes antes, yo creo dos meses antes, dos meses antes de hacer esto venció, yo creo que un plazo fijo del mismo importe. Y entonces supongo que recibió una llamada '¿Qué va a hacer con este dinero?' Bueno pues a ver que hay. Y entonces le hablaron de las estas preferentes. Creo que fue así; que había vencido un plazo fijo o alguna cosa de estas» ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.03.26-00.04.05 ). Que se puso en contacto con él su «agente personal» (interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.07.34), que se llamaba « Miriam » (interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.07.39; 00.07.41); que le llamaron un día y le informaron ese día ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.04.17 ); que no le informaron de los riesgos que tenía el producto ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.04.21 ) ni de la posibilidad de pérdidas de capital ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.04.23 ); que no leyó los documentos del producto ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.04.31 ), porque se fió de «Bankia», del banco «.. . que le ofrecía ese producto que decía que era con un vencimiento, eehm, cómo decía, un vencimiento no inespecífico; bueno, ya se lo diré cuando venga la palabra...» ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.04.32-00.04.53 ); que no le dijeron que no tenía vencimiento, que era perpetuo ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.04.56; 00.07.53 ), le dijeron «vencimiento no explícito; es la palabra que usaron: vencimiento no explícito» ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.05.12 ), y que «en cualquier momento se podía recuperar» ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.08.02 ); no saber lo que es un «mercado secundario» ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.08.07 ); no se le dijo que podía perder el cien por cien del nominal invertido ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.08.11 ), porque «no lo hubiese hecho, por Dios» ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.08.14 ); que no le informaron de que la distribución de beneficios quedaba a la discrecionalidad o al arbitrio de la entidad ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.08.24 ), que para él «... esto era una invrsión a plazo fijo; pero segura, quiero decir, como puede ser, el eso, un plazo fijo, lo que es 'mete dinero ud. y a x tiempo se lo devuelven. Así estimé que era» ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.08.25-00.08.38 ); que él le comentó a la comercial la prioridad de poder recuperar el dinero en cualquier momento ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.08.47 ). Así, pues, de la apreciación combinada de la prueba practicada se desprende que la Sra. Miriam recomendó de forma personalizada y a iniciativa de la propia entidad la contratación del instrumento financiero cuya nulidad se postuló en el escrito inicial del pleito, por la potísima razón de que sin esa recomendación personalizada no hubiese adquirido el producto financiero a que se circunscriben las actuaciones, como ha quedado expuesto.

NOVENO.-De acuerdo con cuanto se lleva razonado, y a la luz de las pruebas practicadas, señaladamente el resultado de los interrogatorios practicados en el acto del juicio aparece inequívocamente acreditado que en el presente caso la entidad demandada-apelante «Bankia, SA» realizó un efectivo asesoramiento financiero a la demandante, pues la adquisición de las participaciones preferentes le fue ofrecida por la entidad financiera, por medio de sus empleados aprovechando la relación de confianza que mantenía con la cliente, destacando que se trataba de un producto que podía resultarle beneficioso. Así las cosas, y pese al entendimiento de dicha empleada y de la entidad acerca de no ser necesario por no existir asesoramiento, debió haber realizado un juicio de idoneidad del producto para la concreta cliente, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado incontrovertiblemente demostrado que no se llevó a efecto. Además, debió proporcionar a la cliente una información detallada, comprensible, adecuada y con antelación suficiente al momento de la contratación acerca de las verdaderas características y riesgos reales de este producto, en cualquiera de los escenarios posibles, por remotos que entonces pudieran presentarse, y haber constatado de manera concienzuda y escrupulosa de que la cliente comprendía la totalidad de los riesgos, señaladamente de eventual perdida absoluta del capital invertido si por las circunstancias concurrentes (escaso valor en el mercado de las mismas por exceso de oferta y ausencia de demanda) llegaban a no poder venderse en el mercado secundario, así como la operativa de éste, lo que en modo alguno consta que se realizase.

DÉCIMO.- «Segundo.- Sobre la nulidad»

1. Los documentos suscritos por la actora

Afirma en primer término la recurrente que la sentencia de primer grado recurrida ha prescindido de aspectos relevantes que considera acreditados en autos, y que considera revestidos de transcendencia para la decisión de la controversia, tales como la circunstancia de que el actor no leyó la documentación, que tiene un patrimonio mobiliario (valores) de aproximadamente 400.000 euros, y haber sido informado de que para recuperar el dinero habría que vender las participaciones preferentes en el mercado secundario; que si la entidad bancaria no obtenía beneficios no se producirían rendimientos; etc.

A su vez, y en relación con los documentos suscritos por el demandante se ha de subrayar ante todo que todos los documentos firmados por el demandante no consta que le fueran entregados con anterioridad, sino que se expedían una vez dada la orden de suscribir el producto, de modo que toda la documentación, y en particular el «tríptico», se imprimía en el momento en que se hacía la contratación, y se firmaron en unidad de acto ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.31.59 ).

DÉCIMO PRIMERO.- 1.1. Test de conveniencia:

No basta para satisfacer las exigencias de la normativa MiFID que conste suscrito por el demandante el documento que incorpora el correspondiente «test de conveniencia» ( doc. 4 de la contestación; f. 134), para la adquisición de participaciones preferentes que tuvo lugar en el mes de junio de 2009 ( doc. 1 de la contestación, f. 128), el cual aparece con las respuestas respondidas o completado e impreso desde el ordenador de la entidad bancaria, es decir, realizado de forma informática, que en modo alguno permite tener constancia de que efectivamente se formularan las preguntas y de que las respuestas opcionales marcadas fueran, precisamente, las escogidas directamente por la cliente, que se afirma efectuado por la empleada que comercializó el producto ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.23.35 ), extremo precisamente negado por el codemandante en su interrogatorio, al afirmar que estaba redactado cuando se lo dieron a firmar (interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.08.56) y que no aparece desvirtuado por otro medio alguno de prueba, ya que incluso las respuestas ofrecidas por la testigo Sra. Miriam , en particular a las preguntas que le fueron formuladas a propósito de la formación del codemandante, sobre la cual admitió no haberle preguntado ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.22.52 ) o sobre su profesión anterior a la jubilación, que asimismo admitió desconocer ( interrogatorio de la Sra. Miriam , mins. 00.22.12; 00.22.26; 00.22.44 ), circunscribiendo su conocimiento a que el codemandante era pensionista de 75 años de edad ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.22.38 ) y a suponer que la codemandante debía ser «ama de casa» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.22.12 ), pero desconocer su formación y profesión ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.22.12 ), aunque dijo saber que estaba jubilada y que era ama de casa ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.22.27 ) suscitan a este tribunal fundadas dudas de que realmente se formularan las preguntas del testingo las preguntas pre-impresas del cuestionario.

Se ha de observar que en el presente caso no se alegó por la parte demandada ni, por ello mismo, fue objeto de la actividad probatoria, que el codemandante Sr. Alejandro no proporcionara, o lo hiciera de manera parcial, incompleta o reticente, la información necesaria para evaluar la conveniencia del producto para él, o que dejase de comunicar alguna circunstancia que pudiera haber modificado el resultado del test. Desde esta perspectiva, no es veraz -ni puede aceptarse- que el codemandante Sr. Alejandro , a través de su firma, y según consta en el documento en cuestión garantizase y asumiese toda la responsabilidad por la veracidad y exactitud del test y, lo que no es menos importante, siendo irrelevante que se obligara a «.. .comunicar a CAJA MADRID cualquier circunstancia que pueda modificar el resultado del mismo, no siendo responsable Caja Madrid de las consecuencias que pudieran derivarse en caso de falsedad, inexactitud o falla de actualización por su parte de la información facilitada...», al menos por las siguientes razones:

a)La firma del documento, que por lo demás no ha sido oficialmente constatada, no comporta que el test se realizara, en el sentido de que las preguntas se formularan oralmente al cliente ni que las respuestas marcadas en él fueran, en efecto, las ofrecidas por el mismo. Nótese que la entonces y actual directora de la oficina en la que se llevó a cabo la comercialización del producto litigioso dijo haberlo visto firmado ( interrogatorio de la Sra. Juliana , min. 00.16.17 ), si bien admitió no haber estado presente en el momento de la firma ( interrogatorio de la Sra. Juliana , min. 00.16.24 );

b)La firma del denominado «test de conveniencia» - supuesta su efectiva estampación- no « garantiza», frente a lo pretendido por la demandante, la veracidad y exactitud de las respuestas que figuran marcadas en el test, sino únicamente, si se atiende a la dicción literal del documento, «.. . la veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración...» del mismo. Pero lo cierto es que no consta cuál fuera la información fue efectivamente se recabó del actor -abstracción hecha de la que pudiera haber obtenido la entidad por otros cauces- porque, se insiste, no consta siquiera que se le formularan las preguntas incluidas en el referido «test», al no ser suficiente prueba -por su relación de dependencia laboral y hallarse interesada en virtud de la comercialización del producto- la sola manifestación efectuada en tal sentido por la testigo gestora de banca personal que se entrevistó con el codemandante ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.23.35 ), y que fue negado por el actor (interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.08.56).

A su vez y sobre ser ineficaz la genérica exención de responsabilidad de la entidad bancaria ex art. 130 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , mal puede pretenderse hacer responsable a la parte demandante de una posible «falsedad», «inexactitud» o «falta de actualización» de una información acerca de la cual no hay constancia de cómo y en qué términos precisos fue recabada o de si, en lugar de solicitada del cliente, estaba basada en datos y circunstancias no facilitados directa e inmediatamente por la demandante sino, acaso, extraídos por la demandada de su propia documentación con base en los productos previamente contratados por la parte actora. Por lo demás, en el presente caso no consta tampoco que la entidad avisara al demandante de que no era posible determinar la adecuación o no a la parte actora de las participaciones preferentes.

DÉCIMO SEGUNDO.-Tampoco se ha probado por la parte demandada -como le incumbía con carga de su exclusiva incumbencia- que el «test de conveniencia» se rellenara por el empleado Sra. Miriam de acuerdo con las respuestas ofrecidas por el cliente a las preguntas -y, se insiste, ni su efectiva realización- del cuestionario que figuraba en el impreso, ni que se le leyeran las respuestas Así, no existe constancia de que la parte demandante tenga conocimientos financieros adecuados para entender la consistencia y riesgos de las participaciones preferentes, cuando consta que el codemandante, única persona que por razón de figurar al parecer como titular indistinto de la cuenta de administración de valores ( en virtud de contrato que no se ha aportado a las actuaciones) había sido químico de profesión, de acuerdo con lo expresado por él en el interrogatorio y no desvirtuado por otros medios de prueba (interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.01.53), y carecer de formación financiera y bursátil (interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.10.08). Frente a lo sostenido, y aun admitiendo -únicamente a efectos dialécticos- que las preguntas la fueran efectivamente formuladas, y supuesto -también como mera hipótesis- que ciertamente las respuestas que figuran marcadas fueran las proporcionadas por el demandante, se ha de subrayar que:

a)la pregunta núm. 1 no permite conocer, de verdad, cuáles sean los conocimientos del cliente sobre « la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros», en la medida en que se limita a recabar una opinión personal y subjetiva, un mero juicio de valor del propio cliente acerca de aquéllos « en base a[sic] su nivel de estudios y experiencia» -respecto de los cuales la testigo interrogada dijo no haber preguntado ( interrogatorio de la Sra. Miriam , mins. 00.22.26, 00.22.52; 00.22.56 )-, además de que presenta un carácter genérico acerca de «productos» que no se especifican y no se circunscribe, como habría sido no sólo conveniente, sino necesario, a las «participaciones preferentes»;

b)Tampoco la pregunta núm. 2 permite determinar cuáles sean, en realidad, « todos los aspectos» ni los « aspectos necesarios» acerca de la « naturaleza y características operativas de los activos de renta fija» que se dicen conocidos por el cliente, ya que no detalla cuáles sean unos y otros, sino que reenvía de nuevo al juicio personal, subjetivo y privado -por lo mismo, incontrastable con otros elementos- del cliente. Al margen de ello, y admitido -de nuevo sólo a efectos dialécticos- que el codemandante tuviera o poseyera esa clase de conocimiento -extremo que, se insiste, no puede considerarse acreditado-, no se justifica que fuera extensivo a las participaciones preferentes. Nótese que, como ha quedado razonado, las participaciones preferentes no pueden ser consideradas, en rigor, « activos de renta fija», a pesar de la opinión que en algún momento pudiera sostener la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de la personal y desde luego no cualificada, que al respecto pudieran tener los empleados Sra. Juliana y Sra. Miriam ;

c)Algo semejante acontece con la pregunta número 4, que consta afirmativamente respondida, según la cual el demandante «ha realizado inversiones en los dos últimos años», pues con ser cierto que el actor había efectuado diferentes inversiones las participaciones preferentes no son un producto de «renta fija». En consecuencia la experiencia inversora previa que se pretendía determinar a través del «test» no justificaba un conocimiento cabal y acabado de las características y riesgos de las participaciones preferentes;

d)A su vez, y a propósito de la pregunta núm. 3 del test, relativa al conocimiento y entendimiento «general» de las «... variables que intervienen en la evolución de este producto como son: -La naturaleza de la Deuda perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. -El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?», se ha de subrayar que: 1.-No permite determinar a un tercer observador cuál fuera en realidad el alcance y extensión de los conocimientos del cliente, extremo confiado -nuevamente- a su personal y subjetiva consideración; y, 2.-Se omiten aspectos tan relevantes como el riesgo del crédito, anudado a la sola garantía que proporciona la entidad emisora y, en su caso, la entidad garante, la liquidez del producto, o la evolución de los tipos de interés a corto y medio plazo.

DÉCIMO TERCERO.-Asimismo se ha de insistir en la falta de constancia de que en efecto se formularan al demandante las preguntas del cuestionario y que, en su caso, fueran precisamente las que se hallan marcadas las que ofreciera el mismo. Resulta llamativo que cuestione acerca de la «naturaleza» de las participaciones preferentes la misma entidad que parece considerar que son un producto de «renta fija», con independencia de que durante un período de tiempo la entidad bancaria se comprometiera a satisfacer, supuesta la existencia de beneficios, una remuneración fija y con periodicidad preestablecida y que, después, se determinara la remuneración mediante un tipo variable referenciado al Euribor. Resulta altamente revelador a propósito de este particular que la testigo interrogada Sra. Miriam , haber admitido que en los folletos no se mencionaba que fuera un producto híbrido o de renta variable porque « nosotros no los hacíamos» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.25.06 ), y no pudo informar a los clientes de que se trataba de un producto de renta variable ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.25.13 )

A su vez, también se ha de subrayar la escasa relevancia del extremo atinente a la «renta fija» y a las «inversiones de bajo riesgo», atendido que -se reitera- ni las participaciones preferentes son «renta fija» ni, desde luego, entran dentro de la categoría de las «inversiones de bajo riesgo», y ello sin contar con que no consta que la testigo que en concreto se encargó de comercializar las participaciones preferentes litigiosas explicara al cliente, en su caso, la intrínseca consistencia de la expresión « su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo», de modo que, abstracción hecha de la respuesta que conste marcada, resulta una pregunta inadecuada para determinar la adecuación del producto concretamente comercializado a los intereses del cliente. Y el codemandante negó, por lo demás, que le fuera explicado pormenorizadamente el contenido de los documentos que se le ofrecieron a la firma (interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.09.03), sin que haya sido desvirtuado por ningún medio de prueba.

De otra parte, se ha de advertir que el actor en su interrogatorio expresó no haber leído la documentación que se le entregó (interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.04.31) y que no le fue explicado el contenido de los documentos (interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.09.03) porque haberse fiado de «Bankia». Afirmó no haber sido informado de los riesgos que presentaban las participaciones preferentes ( min. 00.04.21) ni de las posibilidades de pérdida del capital ( min. 00.04.26), extremo que corroboró el testimonio ofrecido por la Sra. Miriam , empleada que comercializó el producto, al señalar no poder recordar que empleara exactamente esas palabras acerca de la «posibilidad de perder el cien por cien del nominal invertido en este tipo de producto» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.20.49 ). De este modo, la afirmación genérica e inespecífica de la testigo Sra. Miriam acerca de que «se les informó de las características del producto» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.20.37 ) resulta altamente matizada por las propias afirmaciones efectuada por esta testigo en relación con extremos concretos de la información facilitada.

DÉCIMO CUARTO.-Y tampoco recordaba haber informado a los actores que «no formaban parte del accionariado o del capital social de la entidad ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.21.04 ); afirmó no haber informado de que era un producto «perpetuo», aunque sí de que era un producto «sin vencimiento» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.21.14; 00.21.17 ); dijo -sin contraste con otro medio alguno de prueba que lo corrobore- haber informado a los clientes demandantes acerca de que «la distribución de los rendimientos económicos o la percepción de intereses» por parte de los clientes quedaba a discreción de la entidad bancaria respecto de cuándo y en qué circunstancias se producía ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.21.32 ); aseveró -asimismo sin que ningún otro medio de prueba permita corroborarlo haber informado de «la totalidad de los riesgos que conllevaba este tipo de producto» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.25.19 ); sin embargo dijo no recordar si en el año 2009 se produjo una bajada de la calificación crediticia de la entidad ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.26.02 ); ni recordar tampoco que se diera durante dos días plazo para que los clientes de la entidad pudieran, previa información del cambio de calificación, proceder del modo que considerasen conducente a su interés ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.26.17 ); o «suponer», pero no recordar «en qué términos exactamente», que sí informó a los clientes de en qué consistía la normativa «MiFID» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.27.06 ); y dijo haber proporcionado de manera detallada la información de la que se disponía ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.27.53 ), si bien dijo no recordar qué se le dijo al cliente ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.28.05 ), si de todas las características que tenía el producto (( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.28.13 ) y de los riesgos que podía tener -«cobros de cupón», «riesgos que podía tener en el mercado secundario»- ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.28.15; 00.28.20 ). A preguntas de la Juzgadora «a quo» dijo haber comentado que se trataba de un producto que tenía cierto riesgo porque iban a cotizar en un mercado secundario (( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.29.31 ); que la liquidez no era inmediata ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.29.33 ); que no tenían vencimiento ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.29.35 ); que dependía de la entidad la fecha de amortización (( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.29.40 ), pero que no tenían un vencimiento explícito como tal ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.29.45 ) y que dependía de los beneficios que diera la entidad la rentabilidad que estaba pactada ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.29.49 ); que «les decía más cosas» pero no recordaba exactamente todo lo que se decía (( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.29.58 ); de la rentabilidad comentaba que era del 7% durante cinco años y a partir de ese momento creía recordar que era del Euribor más 4,5 puntos ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.30.19 ) y que dependía de que la entidad diese beneficios ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.30.24 ); que si no daba beneficios, el cupón no se cobraría ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.30.29 ), aunque en aquel momento nadie pensaba que aquello pudiese llegar a ocurrir ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.30.39 ); no le decía que a lo mejor no daban beneficios porque ella misma pensaba que era una situación poco probable ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.31.02 ); que el producto había que venderlo en un mercado secundario y que la liquidez no era inmediata, que podía tardar un día, una semana o un mes, dependiendo de la demanda ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.31.08 ), si bien durante casi todo el tiempo de vida de las participaciones preferentes se tardaba más en comprar que en vender. La sola declaración de la empleada que comercializó el producto no permite tener constancia -ni por ende considera inequívocamente probado- que se explicara por la misma cuáles eran los concretos riegos que podían amenazar la inversión, acaso porque el mismo empleado confiaba en la entidad para la que trabajaba y consideraba «poco probable» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.30.49 ) que Caja Madrid pudiera quebrar.

DÉCIMO QUINTO.-En contra de lo sostenido en el recurso el «test» se integra con preguntas referidas genéricamente a productos de «renta fija», categoría a la que -se reitera- no pertenecen las participaciones preferentes, sin relación concreta y precisa con estas últimas, de modo que se trata de un «test» poco o nada adecuado para determinar el conocimiento que los inversores tenían acerca de las participaciones preferentes. Así, ha de considerarse que el test de conveniencia aportado por la parte demandada recurrente no acredita por sí, desde luego en el supuesto objeto de este procedimiento, que la entidad demandada contara con toda la información necesaria para concluir que se proporcionó a la parte actora la información necesaria para suscribir participaciones preferentes, en particular cuando consta que la documentación informativa sobre las participaciones preferentes no se facilitaron a los clientes con antelación suficiente a la suscripción de la orden de adquisición para que pudiera llevársela a su domicilio y examinarla en su integridad y con tiempo para su análisis o la consulta con algún otro asesor. Con precedencia a la firma únicamente consta que se ofreció al actor una información oral que se ha revelado parcial, incompleta, insuficiente y escasamente detallada acerca de las características y los riesgos reales del producto en todos los escenarios posibles, por teóricamente remotos que pudieran considerarse entonces por la entidad o por la empleada encargada de la comercialización, de manera que mal puede considerarse acreditado que la información verbal suministrada por la entidad supone el cumplimiento de todos los deberes que la normativa vigente establece, como se sostiene en el recurso de apelación interpuesto.

DÉCIMO SEXTO.-Se ha de subrayar además que, a tenor de lo dispuesto en el art. 74, apdo. 1 RD 217/2008, de 15 de febrero , bajo la rúbrica « Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia», « 1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes...».

Y no consta que el test que se afirma realizado versara y, por lo tanto, de su resultado cupiera extraer - con la consiguiente infracción por la demandada de la norma transcrita- un conocimiento acabado acerca de cuáles fueran los instrumentos financieros con los cuales podía considerarse que el cliente se encontraba familiarizado, lo cual hubiera determinado la innecesariedad de que la entidad aportara el histórico de productos contratados; y tampoco sobre la clase, número y habitualidad de las operaciones efectuadas, ni desde luego, la formación con que cuenta, la profesión ejercida en el momento de la contratación o con precedencia, pese a que se trata de circunstancias altamente trascendentes para concretar el grado de conocimiento que un cliente dado puede llegar a tener de un producto de elevada complejidad como las participaciones preferentes.

A la luz de cuanto se ha razonado, y de acuerdo con lo declarado por el Sr. Alejandro , acerca de haber acudido a la sucursal cuando le llamaron por teléfono para ofrecerle este producto ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.07.53 ) no desmentido por los testimonioos de la Sra. Juliana y de la Sra. Miriam en el acto de juicio, es incontrovertible que en el caso examinado «Bankia, SA» llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues la adquisición de las participaciones preferentes fue ofrecida por la entidad financiera, por medio de su empleada Sra. Miriam aprovechando la relación de confianza que tenía el cliente inversor (interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.04.31) como un producto que podía resultarle beneficioso, atendido el elevado tipo de interés que ofrecía -7% durante los cinco primeros años y luego el euribor más 4,5 puntos- ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.30.06 ) y que se podía vender cuando se quisiera recuperar la inversión ( interrogatorio del Sr. Alejandro , mins. 00.08.47 ). Así las cosas, debió haberse realizado el «test de idoneidad», que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado inequívocamente acreditado que no se realizó. Para ello, debió suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía, lo que no se hizo.

DÉCIMO SÉPTIMO.- 1.2. Ficha del producto: Frente a lo sostenido por la recurrente, en el«tríptico» o «resumen» no se describe de forma sencilla, clara y comprensible para quien no cuenta con una formación financiera los aspectos relevantes y las características del producto así como todos los riesgos inherentes a la contratación del mismo.

Consta probado, por reconocimiento del demandante que su formación es la de químico, profesión que ejerció hasta su jubilación ( interrogatorio del Sr. Eladio , mins. 00.01.53 ); extremo no desmentido ni por documentos ni por el interrogatorio de las Sras. Juliana y Miriam , habiendo declarado esta última desconocer la formación ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.22.26 ) y no haber preguntado al actor por este extremo ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.22.52 ), así como la profesión del codemandante ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.22.44 ). No basta con enunciar que es un producto «complejo» que tiene no tiene «vencimiento» o carece de «vencimiento explícito» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , mins. 00.21.13; 00.21.17 ) o que tiene carácter «perpetuo» para considerar que tales notas son perfectamente comprendidas por los inversores salvo que se explique de modo detallado y comprensible la consistencia precisa de tales caracteres y su significación última. La Sra. Miriam dijo haber informado «de manera detallada de la información de la que disponían» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.27.53 ), incluido el contenido de la normativa MiFID ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.20.52 ), si no informó al demandante que se trataba de un producto de renta variable ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.25.13 ), ni haber informado de que cabía la posibilidad de que la entidad no diera beneficios y, en consecuencia no se abonaría el cupón porque, como admitió llanamente, ella misma consideró que se trataba de una situación «poco probable» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.30.49 ); afirmó no haber explicado al Sr. Alejandro qué sucedía si se producía la quiebra de la entidad porque en aquel momento nadie pensaba que pudiera llegar a producirse ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.30.36 ); ni explicó en qué consistía exactamente la falta de «vencimiento explícito» -en la que se resolvía la «perpetuidad»-, o que las participaciones preferentes no formaban parte del capital social ni del accionariado de la entidad (interrogatorio de la Sra. Miriam , min. ); ni es suficiente tampoco con mencionar la existencia de un mercado secundario ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.31.18 ) -supuesto que realmente fuera así, extremo negado por el actor ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.08.06 )-, sin que baste a tal fin con decir que se pueden vender en el mercado cuando se necesite recuperar la inversión, pues de esta última característica no se sigue necesariamente, y menos para un profano, que se trata de una el producto «perpetuo» o sin vencimiento explícito, ni que en realidad constituye una entrega de capital a fondo perdido a la entidad, que pasa a integrar sus recursos propios y que el inversor se convierte en copartícipe de los riesgos de la entidad. En especial, cuando en la documentación se afirma simultáneamente que, con carácter potestativo, la entidad puede luego de transcurrir cinco años amortizar la emisión, extremo que puede modalizar o llevar a equívoco acerca de la perpetuidad de las participaciones preferentes.

DÉCIMO OCTAVO.-Las expresiones «riesgo de no percepción de las remuneraciones», el«riesgo de absorción de pérdidas», el «riesgo de perpetuidad», el «riesgo de orden de prelación», el «riesgo de mercado», el «riesgo de liquidez de las Participaciones Preferentes en el mercado», el «riesgo de liquidación de la emisión» y el «riesgo de la variación de la calidad crediticia» no son de fácil comprensión por personas que no cuenten con formación financiera adecuada, además de que no consta que se entregara el documento con anterioridad a la firma de la operación, sino, a lo sumo, de manera simultánea cuando no posterior al instante de la firma, extremo no debidamente concretado por el testigo interrogado.

Y no pueden ser cabalmente entendidos esos documentos si quien está llamado a proporcionar información verbal previa a la entrega de los documentos, manifiesta no poseer conocimientos financiero y bursátiles -la Sra. Miriam es licenciada en periodismo (interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.19.46; interrogatorio de la Sra. Juliana , min. 00.14.47)- ni haber recibido por parte de la entidad para la que trabaja ningún curso o formación específicos en participaciones preferentes (interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.20.04).

Ciertamente, se afirma en el «tríptico/resumen» que « las participaciones preferentes se sitúan en orden de prelación... por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del Emisor...», pero no hay constancia de que esta noción se explicara al actor de modo que pudiera comprender correctamente la significación de la misma, señaladamente cuando se hace referencia a que estaría « al mismo nivel que cualquier otra serie de participaciones preferentes...», o « al mismo nivel que cualquier garantía equiparable a la prestada por el Garante a las participaciones Serie II»; se menciona la posibilidad de que se puedan producir «.. . pérdidas en el nominal invertido» y de que en caso de enajenación «.. . el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas...», pero no se mencionaba en cambio de forma clara en qué casos podía tener lugar ni que en algunas hipótesis, con independencia de que se representaran como más o menos probables, podía no existir posibilidad alguna de venta ni, en consecuencia, de que el precio fuera «0». No consta que se explicara al actor que en caso de insolvencia de la entidad los preferentistas serían los últimos en cobrar ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.28.44 ), o que respecto de los accionistas, carecían de derechos políticos como la asistencia y voto en las Juntas. Y se acreditó además que el demandante confiaba en la entidad a la hora de ser aconsejado ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.04.31 ), razón por la que no leyó los documentos que le pusieron a la firma..

DÉCIMO NOVENO.-No resulta suficiente que se diga que «no constituye un depósito bancario», si por la forma en que se comercializa - v. gr., alto rendimiento, posibilidad de recuperar el dinero de forma inmediata cuando se desee, etc.- el cliente inversor puede tener la impresión - por más distanciada de la realidad o equivocada que pudiera ser- que lo que contrata es «como un depósito», o que «metía el dinero en un depósito y al cabo de un tiempo lo recuperaba ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.08.26 ).

No se especificó la consistencia del riesgo de no percepción de remuneraciones en la medida en que si bien se afirmó haber indicado al actor don Alejandro que la percepción de remuneración se hallaba condicionado a la percepción de beneficios por la entidad bancaria ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.30.06 ) y que si no daba beneficios el cupón no se cobraría ( interrogatorio de la Sra. Miriam , 00.30.26 ), es lo cierto que no se mencionó la posibilidad de que no fuera a tener beneficios ( interrogatorio de la Sra. Miriam , mins. 00.30.36; 00.30.49 ).

En relación con la liquidez del producto se afirmó haber indicado al Sr. Alejandro que el producto cotizaba en un mercado secundario ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.31.08 ) y que la liquidez podía no ser inmediata ( interrogatorio de la Sra. Miriam , mins. 00.29.22; 00.30.12 ), pero no consta haberse informado al Sr. Alejandro de que ese mercado secundario era un mercado interno de la propia entidad, o acerca de que existía la posibilidad de que en esa venta se pudiera experimentar una pérdida menor o mayor de la inversión; ni consta haberse advertido a la parte demandante del riesgo de insolvencia de la entidad ni de que existía la posibilidad de que al intentar vender las participaciones preferentes no hubiera comprador y no se pudiera liquidar ni recuperar el dinero invertido.

A propósito del riesgo de calidad crediticia es un hecho notorio que la agencia Moody's, ya en el mes de junio de 2009 había rebajado el rating de estos híbridos de Bankia de Ba2 hasta B1 -y a B2 en enero de 2010- extremo que la empleada Sra. Miriam admitió no haber comunicado al Sr. Alejandro ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.26.02 ), como tampoco que hubo dos días del mes de junio -18 y 19-en el que los clientes tras conocer la bajada de la calificación crediticia de la entidad tenían la posibilidad de deshacer la inversión ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.26.17 ), consecuencia de lo cual la parte demandante no pudo ejercitar ese derecho de cancelación.

VIGÉSIMO.-La entrega de esta documentación de modo simultáneo a la firma del contrato comporta la absoluta imposibilidad material de poder examinarla, leerla, y analizarla con precedencia a la suscripción del mismo y de la orden de compra de las participaciones preferentes, circunstancia que impedía de suyo que los clientes pudieran comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseabam consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» (« http://lema.rae.es/drae/?val=formulario") de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada, de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo. Así, se ha de insistir en que no se ha justificado por la entidad demandada la entrega, con antelación suficiente, a la firma de la orden de adquisición y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder reflexionar y recabar el oportuno asesoramiento externo con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada-recurrente. En todo caso, se ha de subrayar que, frente a lo argumentado, el «tríptico» no es literosuficiente, en la medida en que efectúa remisiones a otros documentos, como acontece, v. gr., respecto de la noción de «beneficio distribuible», en relación con el cual reenvía a la «nota de valores», apdo. III.4.9.1; no proporciona una información clara, concreta y fácilmente comprensible por personas carentes de formación financiera acerca de la situación económica real de la entidad emisora en el momento de la suscripción de las órdenes, pese a que se trata de datos altamente relevantes para conocer las garantías con que cuenta el producto; no se explica la situación financiera real de la entidad Caja Madrid en el momento de la suscripción del contrato de 2009. No se efectúa mención alguna a la volatilidad de los precios del producto, dato especialmente relevante para la caracterización y comprensión de las posibilidades de liquidación del producto y, en particular, en épocas de inestabilidad de los mercados financieros como la que se atravesaba en los momentos de la suscripción de la orden de compra [junio de 2009 ( doc. 1 de la contestación, f. 128)]. Acerca de la «perpetuidad» se contienes informaciones contradictorias: al tiempo que se dice que es un producto perpetuo se habla sólo de « riesgo de perpetuidad» (cuando son cosas no exactamente coincidentes) con indicación de la posibilidad de que la entidad emisora pueda, a su sola voluntad, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, amortizar la emisión en todo o en parte. En el «tríptico» se afirma que «no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato», lo cual no se cohonesta con la información que se dice proporcionada al cliente acerca de que en cualquier momento podía dar la orden y en breve plazo recuperar su inversión, atendido que entonces era más fácil vender que comprar ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.31.27 ).

Tampoco permite su atenta lectura, caso de que se hubiera realizado -don Alejandro declaró que no leyó ningún documento por razón de la confianza que tenía depositada en la entidad ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.04.31 ), no es accesible comprender el contenido de la documentación entregada, señaladamente del «triptico» sin explicación complementaria, así como poder llegar conocer el alcance de la inversión que estaba realizando y de los riesgos que comportaba, los cuales son inequívocamente elevados habida cuenta que no se trata de un producto adecuado para inversores minoristas que no sepan valorar y entender los riesgos y decidir concretamente si quiere asumirlos o no, habida cuenta que la inversión en participaciones preferentes constituye una aportación de fondos o recursos propios, es decir, entregas de dinero a fondo perdido que ingresa la entidad emisora en contraprestación a una rentabilidad pactada, inicialmente fija y posteriormente variable, que puede recuperarse en todo, en parte, o no llegar a tener lugar, mediante la enajenación en un mercado secundario interno, que precisa la existencia de una demanda concreta, y en función de la rentabilidad que presente en ese instante.

VIGÉSIMO PRIMERO.- 1.3. Documento resumen de riesgos: La suscripción de este documento ( doc. 2 de la contestación; f. 129) por el demandante el 17 de junio de 2009 no demuestra que le fueran comunicados todos los riesgos, alguno de los cuales no se contiene en ese documento, ni explicados con detalle, claridad y de modo completo. Es importante destacar que no se menciona la perpetuidad y, en cambio, se alude a la amortización del mismo sin mencionar que ésta es solo eventual, contingente y potestativa para la entidad; se habla de pérdidas pero no se indica la proporción que pueden alcanzar o que la misma puede llegar a ser prácticamente completa; no se indica que en determinadas circunstancias -detallando cuáles puedan ser éstas-.

En este sentido resulta reveladora la declaración de la testigo Sra. Miriam respecto de haber advertido «de la información de la que se disponía» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.27.53 ), lo que no significa que se proporcionara al cliente una información completa y detallada de todas las características y de todos los riesgos de este producto, no obstante haberse afirmado -sin prueba adicional que lo corrobore- que así se hizo ( interrogatorio del Sra. Miriam , min. 00.25.18; 00.27.53 ), dato además desmentido por otros extremos de la declaración de la Sra. Miriam , como ya se ha indicado.

Estos extremos se han de poner en inmediata relación con los siguientes datos:

1)La Sra. Miriam dijo haber informado al Sr. Alejandro de los «riesgos» que podían tener las participaciones preferentes ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.25.18 ), matizando a preguntas de S.S.ª que informó de que el producto tenía «ciertos riesgos» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.29.22 ). No obstante, admitió no haber informado al Sr. Alejandro que de que se trataba de un producto «perpetuo», sino sólo de que era un producto «sin vencimiento» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.21.13; 00.21.16 ); lo que coincide con lo expresado por el Sr. Alejandro , de no habérsele comunicado que era un producto «perpetuo» sino de «vencimiento no explícito» ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.05.07 ). Pero la circunstancia de que dependiera de la entidad la fecha de amortización porque no tenían un vencimiento explícito como tal ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.29.44 ), induce a confusión acerca de que no sólo es que la entidad podía decidir en qué fecha amortizaba, sino que también podía decidir no amortizarlo, de modo que el producto, en sí, tenía carácter perpetuo. Y no es posible determinar cuál hubiera sido la decisión del cliente en el caso de conocer con precisión dicha circunstancia.

2)La Sra. Miriam admitió no recordar haber informado al Sr. Alejandro de que podía llegar a perder el 100 por 100 del capital invertido ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.20.49 );

3)La Sra. Miriam admitió no recordar haber informado al Sr. Alejandro de que se trataba de un producto de renta variable ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.25.13 )

4)La Sra. Miriam admitió no recordar haber informado al Sr. Alejandro que no formaban parte del accionariado o del capital social de la entidad ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.21.03 );

5)El hecho de que se informara al cliente Sr. Alejandro de que la distribución de rendimientos económicos o percepción de intereses quedaba confiada a la discrecionalidad de la entidad bancaria ( interrogatorio de la Sra. Miriam , 00.21.32 ), o que la rentabilidad pactada dependía de los beneficios que diera la entidad ( interrogatorio de la Sra. Miriam , 00.29.48; 00.30.22 ); que si la entidad no daba beneficios, el cupón no se cobraría ( interrogatorio de la Sra. Miriam , 00.30.28 ). Sin embargo, el hecho de que «... en aquel momento nadie pensaba que aquello pudiera llegar a producirse ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.30.36-00.30.42 ), llevó a no informar de que «... a lo mejor no damos beneficios, porque yo misma pensaba que era una situación poco probable ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.31.02 ), lo que desvanecía un tanto la toma de conciencia por el cliente del real riesgo que aparejaba la adquisición del producto.

6)Aun cuando se informara de que el producto cotizaba en un mercado secundario ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.20.55; 00.29.31; 00.31.09 ); y de que la liquidez «no era inmediata» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.31.13 ), que «...podía tardar un día, una semana, un mes... dependiendo de la demanda que hubiese en ese mercado...» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.31.17 ); sin embargo, el hecho de que «.. . en aquellas fechas había bastante demanda» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.31.28 ); y que «... de hecho durante caso todo el tiempo de vida de las preferentes hubo más demanda que oferta; se tardaba mucho más en comprar que en vender...» ( interrogatorio de la Sra. Miriam , mins. 00.31.31-00.31.40 ), no equivale a la información del riesgo de que, si la entidad no daba beneficios y el producto dejaba de ser rentable acaso podría no haber demanda y, en consecuencia, perder la totalidad de la inversión, se veía considerablemente minimizada la percepción del riesgo por parte del cliente. Tampoco consta que se explicara a los clientes la consistencia de ese mercado secundario, que revestía carácter interno y no general, ya que el funcionamiento del mercado AIAF era un mercado distinto del interno de la entidad en que realmente se producía la venta, tampoco consta que le fuera explicado al Sr. Alejandro la necesidad de que hubiera un comprador para poder efectuar la venta. En todo caso no consta que se mencionara nada acerca de la posibilidad de que en esa transacción en el mercado secundario se podría perder siquiera fuera una parte menor o mayor del capital invertido, o que pudiera no llegar a venderse por falta de compradores , ni consta -aunque quepa conjeturar razonablemente una respuesta negativa- qué habría hecho el Sr. Alejandro de haber sido plenamente informado de dichas circunstancias.

7)No consta que se informara al Sr. Alejandro de que en caso de insolvencia de la entidad el crédito de este último se encontraría pospuesto al resto de acreedores comunes de la entidad emisora.

8)No se informó al Sr. Alejandro de que en el mes de junio de 2009 había descendido la calificación crediticia de la entidad «Bankia» y que los clientes disponían de dos días para deshacer la inversión con dicho motivo ( interrogatorio de la Sra. Miriam , mins. 00.26.02; 00.26.07 ).

Como ha precisado la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 468/2013, de 23 de diciembre [ROJ: SAP M 16842/2013 ; RA 687/2013]: «.. .por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes , cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia...».

Desde la perspectiva que acaba de ser expuesta, mal puede reputarse responsablemente adoptada por la parte demandante la decisión de adquisición de las participaciones preferentes controvertidas cuando: la información proporcionada no puede considerarse que lo fuera con antelación suficiente, clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel de conocimientos en el ámbito bancario y financiero -reales y no supuestos, efectivos y no presumidos con base en meras conjeturas o hipótesis- del cliente Sr. Alejandro , a quien no consta que se informara de las tensiones bursátiles; ni se valoró si el precio de adquisición era o no el adecuado; y consta que no fue informado de la bajada de «rating» de la entidad en junio de 2009.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- 1.4. Las declaraciones genéricas de exención de responsabilidad

A su vez, se ha de tomar en consideración el escaso valor de las declaraciones genéricas de los clientes a propósito de la información que dicen haber recibido, como acontece con la que aparece en el anverso de la orden de suscripción (doc. 8 de la contestación a la demanda, f. 294) «... El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 26/05/2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación a no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma ...»; o la contenida en el documento número 8 de la contestación a la demanda (f. 314) en la que se expresa « D. Eladio , con DN/INIF NUM NUM000 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.. .».

Las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada -y recibida- se ha de poner en relación con lo dispuesto en art. 89, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En este precepto se consideran -entre otras, de modo enunciativo- como cláusulas abusivas «las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios». La nulidad de la cláusula se subordina, pues, a la acreditación de la inexistencia o ficción de los hechos que se afirman producidos. En todo caso, los expresados documentos no exoneran a la entidad bancaria de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida, que en el caso no aparece debidamente levantada, atendido el resultado de la prueba testifical practicada de la que se desprende, que al margen de lo que pueda desprenderse formalmente de las declaraciones firmadas por la cliente, hay sobrada prueba de la falta de información en condiciones suficientes y adecuadas para que pudiera obtenerse un cabal y acabado conocimiento del instrumento financiero que se estaba adquiriendo y, en especial, de los riesgos que incorporaba su compra.

Es práctica frecuente en los contratos bancarios y financieros incorporar declaraciones genéricas en las que de modo formal los clientes expresan que les ha sido proporcionada determinada información, al objeto de preconstituir la prueba documental que, en el futuro, permita poder acreditar la observancia de los deberes normativamente impuestos, de acuerdo con la carga legal que pesa sobre las entidades financieras y bancarias. Numerosas resoluciones de las Audiencias consideran, a propósito de esta suerte de reconocimientos, que «.. . La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información...» ( SSAAPP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 520/2012, de 13 de noviembre [ROJ: SAP IB 2185/2012 ; RA 512/2012 ], 291/2013, de 17 de julio [ROJ: SAP IB 1613/2013 ; RA 145/2013], 35/2014, de 31 de enero [ROJ: SAP IB 131/2014 ; Rec. 453/2013 ], 54/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP IB 210/2014 ; RA 427/2013], 80/2014, de 3 de marzo [ROJ: SAP IB 347/2014 ; Rec. 511/2013 ], 138/2014, de 16 de abril [ROJ: SAP IB 753/2014 ; Rec. 38/2014 ]; y de Illes Balears, Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ; RA 430/2013], 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; RA 515/2013], 36/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP IB 103/2014; RA 527/2013 ] y 133/2014, de 2 de mayo [ROJ: SAP IB 928/2014 ; Rec. 111/2014]; de Asturias , Secc. 5.ª, 734/2013, de 15 de marzo [ROJ: SAP O 421/2013 ; RA 65/2013 ], 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; RA 301/2013 ], 273/2013, de 25 de octubre [ROJ: SAP O 2733/2013 ; RA 367/2013 ], 299/2013, de 21 de noviembre [ROJ: SAP O 3003/2013; RA 417/2013 ], y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; RA 752/2012], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014; RA 425/2013 ] y 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; RA 263/2013], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; RA 360/2013]; 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013 ]; 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014; RA 474/2013 ]; y Cáceres, 3/2013 [?], de 14 de enero de 2014 [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013 ], 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Rec. 3/2014 ]; Girona, Secc. 1.ª, 25/2014, de 28 de enero [ROJ: SAP GI 23/2014 ; RA 508/2013]; de Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; RA 86/2014]; entre otras.).

VIGÉSIMO TERCERO.- 2. El consentimiento viciado por error

A) Planteamiento

La existencia del error se funda en el desconocimiento de la consistencia, características y del alcance y consecuencias, por los riesgos, del producto en el que se invirtieron los ahorros, como consecuencia de la falta de información o el carácter incompleto y sesgado de la proporcionada.

No obstante, como señalara la STS, Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero [ ROJ: STS 354/2014; Rec. 879/2012 ], «... el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error...». En este sentido se pronunció la SAP de Salamanca, 218/2013, de 19 de junio [ ROJ: SAP SA 389/2013; Rec. 225/2013 ]:«.. . el demandante J. padeció un error esencial y excusable (no imputable, pues, a su persona) al prestar su consentimiento en aquellos contratos de adquisición de participaciones preferentes , pues se representó, falsamente, el que con ellos concertaba unos simples depósitos bancarios a plazo fijo, con una rentabilidad interesante, pero con el capital garantizado; falsa representación, derivada no tanto de una eventual negligencia o descuido por su parte, como consecuencia, fundamentalmente, de una falta de información suficiente respecto de las características y condiciones del producto, realmente, ofrecido contractualmente por la entidad bancaria demandada...».

VIGÉSIMO CUARTO.- B) Decisión de la Sección

Al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, atendido el detalle con el que se ha examinado el contenido de los interrogatorios de la parte actora y de la testigo Sra Miriam , se ha de subrayar únicamente que no hay pues, constancia alguna, al margen de las meras alegaciones de la parte demandada acerca de cuál fuera el contenido real de la información verbal que se afirma proporcionada al cliente. Ninguna relevancia tiene la declaración de Doña. Juliana , a la sazón directora de la sucursal ( min. 00.16.40), atendido que con independencia de cuáles fueran los extremos que de acuerdo con sus instrucciones, acerca de los cuales debían informar los empleados a los clientes ( mins. 00.12.11; 00.12.33; 00.12.47; 00.13.23; 00.13.31), lo cierto es que no tuvo intervención directa en la contratación del producto litigioso en el caso concreto examinado ( min. 00.11.32) ni, por lo mismo, podía esclarecer cuál fue la información realmente proporcionada al Sr. Alejandro .

No se ha justificado, pese a recaer sobre la demandada la carga de la demostración, que se proporcionara a la parte actora la información documental del producto con antelación suficiente para que se la llevara a su domicilio y la leyera y examinara con detenimiento. No se ha desvirtuado, a su vez, la declaración del propio demandante acerca del desconocimiento absoluto de los aspectos más relevantes y, en especial, de los riesgos anudados a un producto de extraordinaria complejidad y bien diferente de las inversiones en depósitos que había realizado con precedencia. De dichas declaraciones y de la documental aportada se desprende que el demandante era un cliente minorista, consumidor, y no existe constancia alguna de que fuera advertido con detalle de todos los riesgos potenciales de las participaciones preferentes. Es desde luego insuficiente el testimonio de la empleada Sra. Miriam para entender acreditado el contenido de la información oral proporcionada al cliente actor en aquellos aspectos negados por este último, en particular respecto del carácter perpetuo de la inversión, o el funcionamiento del mercado interno y la posición de los preferentistas en relación con el resto de acreedores. Desde luego no consta haberse descendido a un examen pormenorizado de las características y de los riesgos de las participaciones preferentes (ser un producto de renta variable, volatilidad de los precios, entrega de capital a fondo perdido a los fondos propios de la entidad garante lo que arguye un serio riesgo de insolvencia de la entidad; posposición de los titulares a todos los acreedores de la entidad; posibilidad de perder absolutamente el capital invertido; perpetuidad de la inversión sin perjuicio de la amortización potestativa para la entidad bancaria a los cinco años de la transmisión; transformación del interés fijo inicial en variable al transcurrir un periodo de tiempo, etc.).

No consta que le fuera explicado al Sr. Alejandro el contenido de la documentación informativa ( interrogatorio del Sr. Alejandro , min. 00.09.03 ). En todo caso consta acreditado que no se comunicó al demandante por la Sra. Miriam que las agencias de calificación habían reducido el «rating» de las participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid al nivel del conocido como «Bono Basura» en el mes de junio de 2009, lo que influye sobremanera tanto en el precio de compra del producto, cuanto en su rentabilidad (interrogatorio de la Sra. Miriam , mins. 00.26.02; 00.26.17); ni de que los clientes disponían de dos días (18-19 de junio) para deshacer la inversión ( interrogatorio de la Sra. Miriam , min. 00.26.17 ). Conclusión de cuanto se lleva expuesto es que el actor no fue informado con el rigor necesario dada la complejidad del producto y de los riesgos que el mismo aparejaba, señaladamente cuando se toma en cuenta que el empleado de la entidad demandada consideraba que el riesgo de quiebra era «inconcebible. Cierto es que se presentó el «test de conveniencia» -no obstante no se acompaña la hoja firmada por el demandante-, pero ni de su contenido ni de la relación de productos contratados con anterioridad por el cliente se pueden extraer las consecuencias probatorias que pretende la entidad recurrente, pues no sólo no acredita que se proporcionó información adecuada a la demandante sino que ha quedado desvirtuado a través de la prueba practicada la conveniencia de este producto para la actora. No puede desconocerse que si bien la prueba del error recae sobre quien lo invoca, la carga de demostrar la suficiencia, claridad, antelación y corrección de la información legalmente exigible recae sobre la entidad bancaria demandada. En el presente caso ha quedado suficientemente acreditado que se trata de una persona de edad mayor, sin conocimientos financieros, a la que la entonces «Caja Madrid» recomendó el producto en cuestión, ofreciendo además una información incorrecta, sesgada e insuficiente.

VIGÉSIMO QUINTO.- 3. El resultado económico-

Acaso puede no dudarse acerca de que, en efecto, si la coyuntura económica hubiera sido diferente, y la evolución de la situación financiera de la entidad «Caja Madrid», luego Bankia, hubiera sido otra, con toda probabilidad ni las participaciones preferentes habrían tenido que ser emitidas y distribuidas entre personas de perfil fundamentalmente ahorrador; ni hubieran tenido un resultado económico tan desfavorable como el acontecido ni, en definitiva, la demanda hubiera tenido que presentarse. Sin embargo, no ha de incurrirse en el apriorismo de considerar que el «error en el consentimiento» se funda en ese curso causal sobrevenido. El error relevante es el que tiene lugar al tiempo de contratar el producto; cuestión distinta es que la existencia de ese error, obediente a la falta de conocimiento por la cliente inversora de las características y riesgos del producto, ausencia propiciada por la entidad bancaria transmitente que omitió la más elemental cautela en proporcionar a la demandante una información cabal y acabada, completa, sencilla, detallada y anticipada a la celebración de contrato, ese error no hubiera aflorado porque las participaciones preferentes se habrían amortizado con el paso del tiempo, o hubieran podido enajenarse a un precio de cambio muy próximo a su valor nominal, algo que ya no tenía lugar ni siquiera al tiempo de la adquisición a pesar de adquirirse a la par ( doc. 2 de la demanda; f. 29). No es, pues, la evolución desfavorable del mercado y la pérdida de solvencia de la entidad hoy denominada «Bankia, SA» la que motiva la invocación del error en la adquisición de las participaciones preferentes, sino que esta es únicamente la circunstancia que ha puesto de manifiesto que al tiempo de su comercialización se omitió proporcionar al cliente demandante una información completa, objetiva y adecuada de las características del producto y del cliente y, sobre todo, de los riesgos intrínsecos del producto. En este sentido es elocuente la respuesta ofrecida por la testigo Sra. Flora en el acto de la vista cuando reconoció que el nivel de riesgo anudado a la pérdida de valor de los títulos por la quiebra de la entidad «Bankia» era inconcebible.

En el plano del nexo causal, la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido no significa hacer responsable a la entidad prestadora de los servicios de inversión de la posterior insolvencia del emisor, sino que la deficiente información proporcionada le ha ocasionado un daño al inversor, el cual, de haber conocido las características y riesgos del producto, no las hubiera adquirido. De tal modo es así que, si se hubiese dado cumplimiento oportuno y debido a esta obligación informativa por la entidad bancaria, ningún perjuicio le podía haber sido reclamado al Banco por la sobrevenida pérdida de la inversión. La STS, Sala Primera, de 18 de abril de 2013 señala en relación con este extremo que «.. . este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye 'el título jurídico de imputación' de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes».

Corolario de lo expuesto es que la parte demandante no fue informada de una forma detallada, clara y comprensible de las verdaderas características del producto contratado, que era de alto riesgo, y se ofertó a un cliente calificable -y calificado- como minorista, de perfil ahorrador conservador, que nunca había realizado operaciones de estas características y que carecía por completo de conocimientos mínimos en materia financiera, razones que conllevan a confirmar lo resuelto en la sentencia impugnada.

VIGÉSIMO SEXTO.- 4. La experiencia inversora

A los efectos de la resolución de la controversia que se suscita en la presente alzada resulta irrelevante que con posterioridad a la suscripción de las participaciones preferentes los codemandantes celebraran contratos para la adquisición de acciones. Así, v. gr., la adquisición en fecha 19 de junio de 2009 de 750 acciones del Grupo Ferrovial ( doc. 5 de la contestación; f. 151); que en fecha 25 de junio de 2009 adquiriera 1200 títulos del Grupo Indra ( doc. 5 de la contestación; f. 151); que el 6 de julio adquiriera 31 acciones de Iberdrola ( doc. 5 de la contestación; f. 152), entre otros, como también lo es que en la actualidad aparezcan los codemandantes, como expresase la testigo Sra. Miriam , que fuera gestora de Banca personal de la oficina en la que operaban habitualmente, como titulares de una cartera de valores que movía frecuentemente ( interrogatorio de doña Miriam , min. 00.32.50 ), y por un valor próximo a 400.000 euros ( interrogatorio de Doña. Juliana , min. 00.17.56 ).

Pero tampoco es trascendente cuáles fueran los productos contratados por los demandantes o cuya titularidad ostentara con precedencia. Desde luego, no son relevantes en relación con las participaciones preferentes, que los demandantes tuvieran contratados productos tales como «Ahorro a Plazo de 3 meses»; o «Ahorro a Plazo de 6 meses»; las denominadas «Libreta Fácil», «Cuenta Fácil», el «Depósito Suma», la «Cuenta Suma», el «Depósito 5X5», el «Depósito Fácil». No consta tampoco la similitud que puedan presentar con las participaciones preferentes los denominados «Fondo Bankia Mixto RF» o el «Fondo Plus Madrid 25». E incluso las 9 acciones de Ercros, 2 acciones de Hidroeléctrica del Cantábrico, 102 acciones de Fecsa, 54 acciones de Telefónica, 93 acciones de Cepsa, 30 de Fasa Renault, etc. (doc. 5 de la contestación; f. 135).

Nada de esto determina ni permite conocer de modo inequívoco que el actor hubiera sido informado y conociera el funcionamiento, características y riesgos de las participaciones preferentes litigiosas. Desde esta perspectiva, el documento núm. 5 de los aportados con las contestación a la demandacarece de pertinencia y utilidad a los efectos del objeto de proceso y para la fijación de los hechos controvertidos, atendido que lo único relevante objeto del proceso no es si los actores habían sido o no adecuadamente aconsejados acerca de la conveniencia de adquirir acciones, o su tenían o no la legítima pretensión de obtener el mayor rendimiento posible a su patrimonio pecuniario mediante la adquisición de productos de alta rentabilidad. Antes bien, de lo que se trata es de determinar la existencia, consistencia y alcance de la información que se proporcionó a los demandante al tiempo de la adquisición de las participaciones preferentes, que son productos complejos y de elevado riesgo, de modo que la titularidad de los restantes productos que constan poseídos por los demandantes no permite considerar de modo concluyente que estos últimos conocían plena y detalladamente este último producto, atendida la manifiesta insuficiencia de los extremos que se afirman comunicados por la gestora de banca personal que comercializó las participaciones preferentes, además de no probar por sí que, en realidad, informara a los demandantes de los extremos que afirmó haber trasladado a aquéllos.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-A su vez, el Pleno de la Sala 1ª del TS, en S. de 18 de abril de 2013 , en relación con un contrato de gestión discrecional de carteras de inversión concertado con los demandantes de aquél proceso, al adquirir para los actores valores complejos y de alto riesgo (participaciones preferentes de la entidad «Lehman Brothers Holdings INC») señaló entre otros extremos que el perfil de riesgo del cliente y sus preferencias de inversión poseen «una función integradora del contenido del contrato», y precisó que «.. . es obligación de los bancos recabar de sus clientes datos sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas». Se considera así por el Alto Tribunal que una actuación diligente y de buena fe por parte de la entidad bancaria hubiera exigido que se pusiera de manifiesto la incoherencia entre el perfil del cliente y los productos de inversión aceptados (las participaciones preferentes) para asegurarse de que la información era clara y había sido entendida por aquél en relación con el funcionamiento operativo y los riesgos del producto que se suscribe.

A su vez, la información previa a la contratación de cualquier producto financiero es una obligación recayente sobre la entidad comercializadora, no una carga del cliente minorista obtenerla o deducirla de su propia experiencia, especialmente cuando, como acaece en el caso examinado, concurren en los clientes demandantes las calidades de consumidores y usuarios y de minoristas.

VIGÉSIMO OCTAVO.- «2.4.3. La contravención de los propios actos»

A) En general

El principio general de «buena fe» impone a todos los miembros de la comunidad social unos deberes de conducta, es decir, una obligación de desenvolver determinados actos positivos o negativos, así principales como accesorios, que se proyectan sobre cualesquiera manifestaciones de su proceder y en todos los órdenes de sus relaciones intersubjetivas; deberes que, de modo muy particular, adquieren singular relieve en el tráfico jurídico. Una de las más importantes derivaciones de este principio concierne al deber de coherencia que, como medio de protección de la seguridad jurídica fundada en la apariencia, grava al sujeto vinculándole, salvo causa justificada, a desarrollar en lo sucesivo un comportamiento consecuente con su propia conducta anterior, al objeto de no defraudar la confianza, la fundada expectativa que su actuación precedente ha generado en los demás («.. . los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables...» ( STS, Sala Primera, 719/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4269/2007; Rec. 2835/2000 ]) y 727/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4268/2007 ; Rec. 3108/2000 ]), y, especialmente, en el otro sujeto de una relación jurídica obligatoria.

Como se ha dicho con acierto, «[l]a máxima « Adversus factum suum quis venire non potest» expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio». Cualquiera que sea la formulación que se considere preferible emplear (V. gr., « nemo contra factum propium venire potest», « venire contra factum propium non valet»; « adversus factum suum quies venire non potest», « venire contra factum proprium nulla conceditur», etc.), este brocardo es una concreción del principio de la confianza legítima que se funda en la misma exigencia de « uberrima bona fides» que impone fundamentalmente una conducta leal, honrada y recta (« Fundamentum autem iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas. Ex quo credemus... qui fit quo dictum est, apellatam fidem»; Cicero, De officiis, 1, 23; en términos similares, Íbid, 3.104) obligando al mantenimiento de la palabra y a la observancia del vínculo convencional (« pacta sunt servanda»), en atención más al espíritu de lo verdaderamente querido por los estipulantes que al tenor literal de la obligación, mediante un compromiso que, por la confianza creada, determinaba la responsabilidad jurídica de los contratantes. En otros términos es trata de la conformidad de la conducta futura con la significación que al propio comportamiento precedente le ha asignado razonable y fundadamente la otra parte (« Nam quæ facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fiunt nec facere nos posse credendum est» [Papiniano, en D. 28, 7, 15]).

No se trata, en consecuencia, de un efecto anudado a la existencia de un negocio jurídico o contrato determinado. Como se ha dicho con indudable acierto por un gran administrativista «... la doctrina de los actos propios viene siendo confundida sistemáticamente con la doctrina sustantiva de los efectos del consentimiento o de la declaración de voluntad. Es claro, sin embargo, que es esta última doctrina, y no la primera, la que explica la vinculación del sujeto a sus actos jurídicos. El que yo no pueda retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino obviamente una consecuencia - la primera, artículo 1.091 CC - del contrato. La doctrina de los actos propios no alude a estos problemas de la voluntad negocial, y su criterio fundamental radica justamente en imponer una vinculación sin haber mediado consentimiento negocial. Es concretamente una aplicación de la doctrina de la buena fe, y se predica característicamente más bien de conductas que de actos jurídicos, y de actos jurídicos sólo cuando no hacen relación inmediata a la situación contemplada en su declaración, quiere decirse, en cuanto son ellos mismos expresión de una conducta, pero sin intentar subrogar la explicación de sus efectos vinculantes directos». Y también se ha afirmado por un eximio civilista que « Es cierto que, en un sentido muy general, puede decirse que quien acciona en contradicción con lo que tiene manifestado en un negocio jurídico va contra sus propios actos, pero la doctrina de los propios actos sólo puede ser un instrumento útil de la mecánica jurídica, si la aislamos de la teoría de la eficacia vinculante de los negocios jurídicos. Como hemos visto ya, cuando las partes quedan ligadas, vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar para aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico».

Esta derivación de la «buena fe» que se examina implica, de acuerdo con lo expresado que se convierte en materialmente ilícito -no tanto por contravención de lo concretamente o pactado cuanto del Ordenamiento jurídico en su consideración unitaria-, impidiéndolo, que se pueda desenvolver un comportamiento que, por desconocer u oponerse a la situación jurídica creada con precedencia por la conducta anteriormente desenvuelta por el propio sujeto, lesione el interés ajeno. Esta conducta precedente ha de hallarse adornada, empero, de determinados caracteres que delimitan y singularizan genuinamente la figura y diferenciarla de aquellos otros supuestos de hecho en los que dicha doctrina no encuentra aplicación.

a) En primer lugar, ha de existir una declaración o manifestación de voluntad -expresa o tácita- jurídicamente relevante, válidamente formada, consciente y deliberadamente exteriorizada, y revestida de plena eficacia;

b) Esa conducta ha de consistir, además, en una actuación reveladora de una disposición o actitud determinada respecto de una esfera de intereses, orientada inequívocamente a crear, modificar o extinguir un derecho, relación o situación jurídica dada. Ha de tratarse de actos que, en palabras de la STS, Sala Primera, 443/2006, de 8 de mayo [ROJ: STS 2891/2006; Rec. 2904/1999 ] «...tengan carácter trascendental, definitivos, manteniddos, que causen estado determinando inalterable y claramente la posición jurídica de su autor, debiendo de tratarse en todo caso de actos inequívocos en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o establecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica, afectante a su autor ( sentencias de 5-3-1991 , 12-4-1993 , 17-9-1994 y 8-2-2005 ), y no procede su alegación cuando tales actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( sentencias de 30-9-1992 y 31-1-1995 )...»;

c) En tercer lugar, debe producirse un comportamiento o una situación abiertamente contradictoria con la actuación precedente; y,

d) En cuarto y último lugar, una y otra actuación ha de desenvolverse por el mismo sujeto, o por quienes legalmente le representen o sucedan.

VIGÉSIMO NOVENO- B) En particular

La alegación de la doctrina de los actos propios se realiza por la entidad financiera demandada con base en la circunstancia de haberse recibido por la parte actora tanto información periódica -sucesiva- acerca de las participaciones preferentes contratadas cuanto la remuneración o los rendimientos correspondientes sin formular reserva o protesta de clase alguna hasta el momento en que los beneficios disminuyeron o desaparecieron, lo que -se dice- representa un reconocimiento de la validez de su adquisición o la confirmación del contrato celebrado.

TRIGÉSIMO.- C) Decisión de la Sección

Sse ha de rechazar la alegación de la recurrente en relación con la pretendida infracción por la actora de la doctrina de los actos propios ya que la sola circunstancia de haber percibido los cupones (la remuneración trimestral equivalente a un interés del 7%) no permite colegir que la demandante fueran consciente del error que había cometido y hubiera realizado actos que implicaran necesariamente la voluntad de renunciar a la acción que ejercita; antes bien, el conocimiento y la aceptación de los rendimientos provenientes del contrato condujo a que no se desvelase el expresado error, de manera que la actora no advirtió los riesgos del producto que había contratado. Además de que esta doctrina no es de aplicación en relación con actos viciados y las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes adolecieron de error en la formación del consentimiento por omitir la entidad demandada la información legalmente exigible.

TRIGÉSIMO PRIMERO.-«2.4.4. La infracción de normas administrativas»

No constituye propiamente un motivo de recurso frente a la sentencia recaída en primer grado, por falta de gravamen de la parte demandada recurrente. Obsérvese que no constituye « ratio decidendi» de la resolución de primer grado que la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes obedezca, por sí sola, a la infracción de las normas rectoras del Mercado de Valores; antes bien, la sentencia de primer grado resuelve acoger la acción de anulación fundada en la existencia de error como vicio del consentimiento, obediente a la falta de información por parte de la entidad demandada recurrente, con independencia o sin perjuicio de que se haya constatado en el caso presente el manifiesto e inequívoco quebrantamiento por la entidad demandada de diversos preceptos de la expresada regulación.

No obstante, y en aras del agotamiento del razonamiento, se ha de indicar, de un lado, que como declarase la STS, Sala Primera, 834/2009, de 22 de diciembre [ ROJ: STS 8533/2009; Rec. 407/2006 ] «.. . No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )...»; o la STS, Sala Primera, 343/2010, de 11 de junio [ ROJ: STS 3061/2010; Rec. 1331/2006 ], que recuerda cómo «.. . La sentencia de 9 octubre 2007 , con cita de otras, ha declarado que 'Por lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia de 25 de septiembre de 2006 (recurso núm. 4815/99 ), citando las de 18 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004 , declara en relación con el art. 6.3, de un lado, que 'el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público'; de otro, con cita de la STS 24-4-96 , que 'cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez'; y también, que a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto. La sentencia de 30 de noviembre de 2006 (recurso núm. 5670/00 ), citando las de 31-5-05 , 2-4-02 y 26- 7-00, declara que la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma. Y la muy reciente sentencia de 27 de septiembre último (recurso núm. 3712/00 ) ratifica la doctrina general de la de 25 de septiembre de 2006 , [...]' . Asimismo la sentencia de 22 diciembre 2009 señala que 'No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )...».

TRIGÉSIMO SEGUNDO.-A su vez, se ha de subrayar que la falta de información comporta la vulneración de la normativa imperativa protectora de los consumidores minoristas, a la sazón usuarios del servicio bancario. El artículo 1.º de la Ley de Mercado de Valores se orienta a « la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos», entre las cuales el artículo 2.1.h) alude de manera explícita a a las participaciones preferentes. A propósito del carácter imperativo de las normas de conducta que son de aplicación a quienes presten servicios e inversión y que aparecen contempladas en el Título VI, se han pronunciado algunas Audiencias Provinciales. En este sentido cabe citar, entre otras, la SAP de León de 26 de octubre de 2012 , para la cual: «.. . por tales normas no debe entenderse una especie de código ético o principios de actuación, sino auténticas obligaciones, como así resulta de la rúbrica de diversos artículos que se integran en dicho título: sujetos obligados 'artículo 78', obligaciones de diligencia y transparencia 'artículo 79', obligaciones de información 'artículo 79 bis'. En modo alguno se pueden considerar estas normas de conducta como supuestos de infracción a defectos de una eventual sanción, en primer lugar porque se regulan de forma separada a las infracciones y sanciones. En segundo lugar porque, como en el título VI se indica son normas y por lo tanto, son de obligado cumplimiento (artículos 70 y 78 LMV). Y en tercer lugar, porque regulan las relaciones entre sujetos vinculadas por un vínculo contractual: el prestador de servicios de inversión y su cliente (el inversor) en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 2009 , se ofrece respuesta clara al respecto al decir 'no es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no pueda dar lugar a nulidad del contrato, pues esta sala, en aplicación del artículo 63 del código civil invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la indicios del índole y finalidad de la norma legal contraria y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre la invalidez eficacia ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad de la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ). Por lo tanto, las normas de la LMV integran de modo imperativo la actividad contractual, tanto la fase precontractual como el acto mismo de contratación como el desenvolvimiento del contrato, y su infracción puede dar lugar a la nulidad del contrato».

TRIGÉSIMO TERCERO.-« Tercero.- Del mercado secundario»

A través del tercer motivo del recurso de apelación introduce la parte demandada recurrente en el debate una cuestión acerca de la cual no efectuó alegación alguna en el escrito de contestación a la demanda a pesar de que el informe al que se alude es anterior a la fecha en la cual se formuló dicho escrito alegatorio (sello de entrada en el Registro General de fecha 21 de junio de 2013, f. 77).

Así, se ha de subrayar con particular énfasis que el principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad a las oportunidades alegatorias previstas por la Ley temas nuevos, o cuestiones no suscitadas en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE ). Sobre este particular, ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano «ad quem» a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio « pendente apellatione nihil innovetur» ( SSTS, de 6 de marzo y 23 de junio de 1984 , 20 de mayo de 1986 , 21 de abril y 4 de junio de 1993 , entre otras), y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado.

Esta consecuencia no contraviene el derecho fundamental de defensa garantizado en el art. 24 CE , habida cuenta que de acuerdo con una prolongada y uniforme doctrina del Tribunal Constitucional, de una parte, el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial reconocido en el art. 24.1 CE comporta la inesquivable exigencia de que en momento alguno se ocasione indefensión a las partes. Y se impone a los órganos jurisdiccionales el deber de preservar los derechos de defensa de las partes en un proceso con todas las garantías, y asegurando de modo efectivo a las mismas la oportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses ( SSTC 25/1997, de 11 de febrero [ FJ 2]; 102/1998, de 18 de mayo [ FJ 2]; 18/1999, de 22 de febrero [ FJ 3]; 138/1999, de 22 de julio [ FJ 4]; 109/2002, de 6 de mayo [FJ 2], entre otras). Porque la indefensión con relevancia constitucional únicamente tiene lugar cuando, además de infringirse alguna norma procesal, el órgano jurisdiccional impide que alguna de las partes, en el curso del proceso, desarrolle el derecho de defensa, mediante la privación o limitación de sus facultades de alegación y justificación de sus derechos e intereses en orden a su reconocimiento, o bien la posibilidad de replicar dialécticamente las posiciones contrarias que reclama el principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 48/1986, de 23 de abril [ FJ 1]; 145/1990, de 1 de octubre [ FJ 3]; 116/1995, de 17 de julio [ FJ 2]; 237/2001, de 18 de diciembre [ FJ 5]; 2/2002, de 14 de enero [FJ 2 ]; y 109/2002, de 6 de mayo [FJ 2]). Por esta razón sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquella indefensión que resulte real y efectiva, de manera que no toda irregularidad o infracción procesal comporta automáticamente la existencia de una situación de indefensión con relevancia constitucional, pues la indefensión constitucionalmente relevante requiere además que el incumplimiento de la norma procesal haya impedido al recurrente llevar a cabo de manera adecuada su defensa, con posibilidad, por tanto, de realizar las alegaciones que convinieran a su derecho y proponer los medios de prueba que resultaran precisos ( SSTC 155/1994, de 23 de mayo [ FJ 2]; 85/2003, de 8 de mayo [ FJ 11]; 146/2003, de 14 de julio [FJ 3 ], 5/2004, de 16 de enero [FJ 6], entre otras).

Y de otra, no puede alegarse indefensión por la parte que con su actitud pasiva o negligente ha contribuido a su producción. En este sentido, se ha señalado que «... la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo la que se traduce en una real privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial, estando excluidas de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que los representen o defiendan (entre otras, SSTC 109/1985 , 68/1986 , 102/1987 , 101/1989 y 123/1989 )...» ( SSTC, Sala Primera, 169/1990, de 5 de noviembre [FJ 6; RA 312-1988; «BOE» núm. 287, de 30 de noviembre]; 112/1993, de 29 de marzo [FJ 3; RA 611-1990; «BOE» núm. 107, de 5 de mayo]; 262/1994, de 3 de octubre [FJ 4; RA 2820-1992; «BOE» núm. 267, de 8 de noviembre]; 78/1999, de 26 de abril [FJ 2; ra 3066-1996; «BOE» núm. 130 de 1 de junio]; 87/2003, de 5 de mayo [FJ 5; RA 138-1998; «BOE» núm. 138, de 10 de junio]; 128/2005, de 23 de mayo [FJ 2; RA 6190-2000; «BOE» núm. 148, de 22 de junio]; 141/2005, de 6 de junio [FJ 2; RA 2030-2001; «BOE» núm. 162, de 8 de julio]; 260/2005, de 14 de octubre [FJ 3; RA 5953-2001; «BOE» núm. 285, de 29 de noviembre]; 85/2006, de 27 de marzo [FJ 7; RA 2938-2001; «BOE» núm. 106, de 4 de mayo]; 205/2007, de 24 de septiembre [FJ 7; RA 3297- 2005; «BOE» núm. 261, de 31 de octubre]; 254/2007, de 17 de diciembre [FJ 2; RA 1757-2005; «BOE» núm. 19, de 22 de enero de 2008]; 7/2008, de 21 de enero [FJ 4; RA 1923-2005; «BOE» núm. 40, de 15 de febrero]; 12/2011, de 28 de febrero [FJ 5; RA 11731-2006; «BOE» núm. 75, de 29 de marzo] y 181/2011, de 21 de noviembre [FJ 2; RA 2186-2009; «BOE» núm. 306, de 21 de diciembre]; y Sala Segunda, 101/1989, de 5 de junio [FJ 5; RA 1313-1987; «BOE» núm. 158 de 4 de julio]; 18/1996, de 12 de febrero [FJ 3; RA 3056-1993; «BOE» núm. 67, de 18 de marzo]); 82/2000, de 27 de marzo [FJ 4; RA 522-1997; «BOE» núm. 107, de 27 de marzo]; 293/2000, de 11 de diciembre [FJ 5; RA 2123-1996; «BOE» núm. 14, de 16 de enero de 2001]; 294/2000, de 11 de diciembre [FJ 2; RRAA 4.227-96, 4.229-96 y 4.231-96, acs.; «BOE» núm. 14, de 16 de enero de 2001]; 109/2002, de 6 de mayo [FJ 2; RA 1737-2000; «BOE» núm. 134, de 5 de junio]; 228/2005, de 12 de septiembre [FJ 2; RA 759-2004; «BOE» núm. 246, de 14 de octubre]; 61/2007, de 26 de marzo [FJ 2; RA 6769-2004; «BOE» núm. 100, de 26 de abril]; 66/2009, de 9 de marzo [FJ 5; RA 7510-2006; «BOE» núm. 91, de 14 de abril]; 160/2009, de 29 de junio [FJ 4; RA 910-2007; «BOE» núm. 181, de 28 de julio]; 89/2010, de 15 de noviembre [FJ 2; RA 7948-2005; «BOE» núm. 306, de 17 de diciembre]; 16/2011, de 28 de febrero [FJ 4; RA 7994-2008; «BOE» núm. 75, de 29 de marzo]; 25/2011, de 25 de marzo [FJ 7; RA 1131-2009; «BOE» núm. 86, de 11 de abril]; 128/2011, de 18 de julio [FJ 3; RA 7509-2006; «BOE» núm. 197, de 17 de agosto]; y 115/2012, de 4 de junio [FJ 4; RA 2223-2004; «BOE» núm. 159, de 4 de julio], entre otras).

TRIGÉSIMO CUARTO.-La segunda instancia se configura en nuestro Derecho como un recurso limitado, más próximo a una « revisio prioris instantiae» que a un « novum iudicium». En consecuencia, no pueden pretender las partes revivir oportunidades precluidas y llevar a cabo actos alegatorios y de prueba desaprovechados. Del mismo modo, tampoco les es dado formular nuevas pretensiones ni solicitudes que no se articularon en tiempo y forma oportunos. Como se cuida de precisar el art. 456, apdo. 1 LEC 1/2000 , bajo la rúbrica « ámbito y efectos del recurso de apelación», a través de la apelación «... podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación...». En este mismo sentido, como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, con doctrina que aún hoy puede mutatis mutandisconsiderarse plenamente vigente «... el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio , ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia , dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur'» ( SSTS, Sala Primera, 140/1984, de 6 de marzo [ ROJ: TS 54/1984 ]; 311/1986, de 20 de mayo [ROJ: STS 2601/1986 ]; 604/1989, de 19 de julio [ROJ: STS 14639/1989 ]; 418/1992, de 21 de abril [ROJ: STS 13224/1992 ]; 9 de junio de 1997 [ Rec. 2006/1993 ; ROJ: STS 4061/1997 ]; 25 de septiembre de 1999 [ Rec. 140/1995 ; ROJ: STS 5801/1999 ]; 15 de julio de 2003 [ Rec. 3647/1997 ; ROJ: 5035/2003]; 30 de enero de 2007 [ Rec. 1416/2000 ; ROJ: STS 372/2007 ]; 223/2011, de 12 de abril [ Rec. 2100/2007 ; ROJ: STS 2018/2011 ], entre otras. Así también, por citar únicamente las más recientes, la SAP de Madrid, en SS., Secc. 8.ª, 72/2012, de 6 de febrero [RA 507/2011; ROJ: SAP M 1420/2012]; Secc. 9.ª, 590/2011, de 1 de diciembre [RA 537/2010; ROJ: SAP M 14075/2011 ]; Secc. 10 .ª, núms. 85/2012, de 8 de febrero [RA 777/2011; ROJ: SAP M 1549/2012 ] y 171/2012, de 14 de marzo [RA 663/2011; ROJ: SAP M 3868/2012 ]; Secc. 11 .ª, núms. 307/2011, de 20 de mayo [ RA núm. 584/2010 ; ROJ: SAP M 7084/2011], 425/2011, de 30 de junio [RA 808/2010; ROJ: SAP M 11346/2011 ]; y 650/2011, de 16 de diciembre [ RA núm. 718/2010 ; ROJ: SAP M 15982/2011]; Secc. 13.ª, núms. 313/2011, de 10 de junio [RA 554/2010; ROJ: SAP M 10093/2011 ] y 533/2011, de 28 de octubre [RA 26/2011; ROJ: SAP M 14115/2011 ]; Secc. 14 .ª, núms. 502/2011, de 7 de noviembre [ RA núm. 331/2011 ; ROJ: SAP M 14600/2011] y 99/2012, de 6 de marzo [RA 733/2011; ROJ: SAP M 4988/2012 ]; Secc. 19 .ª, núms. 309/2011, de 24 de junio [ RA núm. 360/2011 ; ROJ: SAP M 11264/2011] y 583/2011, de 12 de diciembre [RA 713/2011; ROJ: SAP M 19188/2011 ]; Secc. 25 .ª, núm. 510/2011, de 28 de octubre [ RA núm. 419/2011 ; ROJ: SAP M 17802/2011]; Secc. 28.ª, núm. 250/2011, de 12 de septiembre [ RA núm. 449/2010 ; ROJ: SAP M 12924/2011]).

TRIGÉSIMO QUINTO.-Señaló la STS, Sala Primera, 563/2002, de 7 de junio [Rec. 3989/1996; ROJ: STS 4149/2002 ]de que: «.. .Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ), sin que al amparo del art. 862,3º LEC quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio (S. 21 noviembre 1963). Los hechos nuevos ('nova producta') que la parte demandada-reconviniente pretende incorporar, en segunda instancia, al proceso - consistentes en la existencia de operaciones de venta de productos con posterioridad a la contestación a la demanda- no afectan a la realidad (existencia) o entidad de los hechos que ya forman parte del objeto procesal, pero varían, o pueden variar sustancialmente sus efectos, caso de que cupiere asignar a los datos fácticos nuevos las consecuencias que la parte les atribuye. Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (arts. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera (' pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)...». Y también recordó la STS, Sala Primera, 1010/2008, de 30 de octubre [Rec. 171/2003 ; ROJ: STS 5697/2998 ], con cita de la STS de 18 de mayo de 2006 que «.. .el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -' pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 ). ...».

TRIGÉSIMO SEXTO.- «Cuarto.- Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la presente instancia»

Idéntica suerte adversa ha de seguir el motivo formulado a través de la alegación «Tercera» (pág. 39 del escrito de interposición; f. 579), al menos por las dos razones siguientes: a) En lo que se refiere al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, en estricta técnica jurídico-procesal el motivo no hubiera debido formularse con carácter principal, sino que al hallarse directamente determinado por la suerte del recurso y del íntegro acogimiento de las pretensiones de absolución formuladas por dicha parte en el precitado primer grado jurisdiccional, la desestimación de la pretensión impugnatoria apareja la íntegra confirmación de todos los pronunciamientos efectuados por la resolución recurrida incluido, como es natural, el atinente a la condena de la parte demandada vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia; y, b) En todo caso, se ha de subrayar que el art. 398 LEC 1/2000 acoge, respecto del pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la sustanciación de los recursos -tanto el ordinario de apelación como en los extraordinarios- que finalicen mediante resolución de fondo una peculiar modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet» (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)», que se separa de modo no escasamente relevante del criterio seguido para las costas de la primera instancia en el art. 394 LEC 1/2000 . En primer término, el precepto diferencia únicamente dos hipótesis: a) la de íntegra desestimación del recurso entablado, y en la cual reenvía a lo dispuesto en el artículo 394 LEC 1/2000 , rector de la imposición de las costas en la primera instancia; y, b) la de estimación total o sólo parcial del recurso, respecto de la que contiene una disciplina propia distinta -y excluyente- de lo prevenido en el apdo. 2 del art. 394 LEC 1/2000 .

En el primer caso, la remisión ha de entenderse efectuada -porque explícitamente no se dice- a lo dispuesto en los apdos. 1 , 3 y 4 del expresado art. 394 LEC 1/2000 , en los que se enuncia el criterio del vencimiento modalizable en el any en el quantumen función de las circunstancias concurrentes: a) Como regla, la parte que vea desestimadas todas las pretensiones formuladas, salvedad hecha del Ministerio Fiscal en los procesos en los que intervenga como parte, se verá gravada con la condena al pago de la totalidad de las costas devengadas en la sustanciación del recurso. El importe de este concepto, de ordinario, en cuanto a las partidas correspondientes a los abogados y demás profesionales no sujetos a tarifa o arancel, no podrá exceder «... de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa». Excepcionalmente, el órgano jurisdiccional puede: 1) Eximir al litigante vencido del pago de las costas -nótese que el precepto no menciona la posibilidad de modalizar el pronunciamiento circunscribiéndolo a una parte proporcional de las mismas (tres cuartas partes, tres quintas partes, dos terceras, la mitad, etc.)- cuando se aprecie, razonándolo debidamente, que las cuestiones suscitadas en el recurso presentan «serias dudas de hecho o de derecho»; y, 2) Declarar la temeridad del litigante recurrente, caso en el cual desaparece la limitación cuantitativa del importe de las costas al tercio de la cuantía del proceso

En el segundo caso, la estimación o acogimiento en todo o en parte de la pretensión impugnatoria (principal o sucesiva ex art. 461 LEC 1/2000 , denominada por algunos «apelación reconvencional») determina, no efectuar especial pronunciamiento de condena respecto de las costas procesales, dando lugar a que cada parte satisfaga las causadas a su propia instancia y la parte proporcional de las comunes. A diferencia de lo que expresa el art. 394, apdo. 2 LEC 1/2000 -y de lo que puede acontecer en el caso e vencimiento-, nada se dice en el art. 398 a propósito de la eventualidad de que el órgano jurisdiccional pueda tener razones sobradas para imponer las costas a una de las partes, recurrente o recurrida, «... por haber litigado con temeridad», sin perjuicio, claro, de la posible aplicación a la misma de las sanciones prevenidas en el art. 247 LEC 1/2000 . La exoneración del pago de las costas procesales ocasionadas en el recurso total o parcialmente estimado, que ya se encontraba presente en nuestro Derecho de Partidas (« Ley. XXVII. Que es lo que ha de fazer el juez mayoral q ha de judgar el alçada e de las coftas que ha de pechar la parte que la perdiere.EL mayorale q ha de judgar el alçada la primera cofa, que ha de fazer es efta, que pues que las partes, o alguna dellas pareciere antel que ha de abrir la carta en que es efcripta el alçada, e catar muy afincadamente el pleyto como paffo, e las razones como fueron tenidas, e el juyzio como fue dado, e dezir a la parte que mueftre los agrauiamientos, que recebio fobre aquello, que judgaron cotra el, porque fe alço. E fi por auetura alguna de nade las partes dixere que fallo agora de nueuo cartas, o teftigos, que le ayudan mucho en fu pleyto, que non pudo moftrar antel otro juzgador deuegelo recebirf E fi fallare que el juyzio fue dado derechamente, deue lo confirmar, e codenar a la parte que fe alço en las coftasg, que fu cotendor fizo fegu es coftubre de nueftra corte, e embiar h las partes antel primero juez q las judgo, que cupla fu juyzio, o ande adelate por el pleyto principal quado el alçada fuere tomada fobre algun agrauiamieto. E fi entendiere, q fe alço co derecho mejore el juyzio, e juzgue el principal e non le embie a aquel Alcalde que juzgo mal. Pero en tal razon como efta quando el primero juyzio fe reuoca non deue pechar coftas ninguna de las partes, e fi el alçada fuere tomada fobre juyzio afinado confirme lo, o reuoque lo fegun fallare por derecho, e faga de las coftas k como fobre dicho es...») encuentra su justificación en la constatación -por lo demás, elemental- de que la estimación, aun parcial, de lo pretendido en el recurso constituye razón bastante para considerar que la resolución recaída con precedencia contenía un indebido gravamen para el recurrente y que éste ha promovido el recurso con fundamento y justa causa. A su vez, tampoco se autoriza en modo alguno la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrida pese a que las pretensiones formuladas por esta última han debido ser, obviamente, total o parcialmente desestimadas. La razón de esta exención estriba en que quiebra el principio de causalidad del proceso que subyace a la aplicación irrestricta del principio del vencimiento toda vez que la parte recurrida no ha dado lugar al recurso, sino que lo motiva la resolución que acogió -con escaso o nulo acierto advertido ex post- las pretensiones deducidas por la misma; esto es, contaba con una resolución favorable a su posición ni cabe decir que haya sido, stricto sensu, «vencido».

En este sentido, como recuerdan las SSAP de Valencia, Secc. 9.ª, 320/2010, de 4 de noviembre [ROJ: SAP V 5387/2010 ; RA 611/2010], 357/2010, de 25 de noviembre [ROJ: SAP V 5439/2010 ; RA 652/2010], 380/2010, de 9 de diciembre [ROJ: SAP V 6102/2010 ; RA 721/2010], 390/2010, de 22 de diciembre [ROJ: SAP V 6419/2010 ; RA 704/2010], por citar sólo las más recientes: «.. . Se asume, al respecto, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000 , entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada . Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente...». En el mismo sentido, vide SAP de Jaén, Secc. 3.ª, 84/2011, de 25 de marzo [ROJ: SAP J 107/2011; Rec. 50/2011 ].

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto comporta que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

TRIGÉSIMO OCTAVO.-La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la pérdida por la recurrente del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 88 de los de Madrid en fecha 9 de abril de 2014 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0499/2013, PROCEDE:

1.º CONFIRMARla expresada resolución.

2.º CONDENARa la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDARla pérdida por la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0586/2014, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe