Sentencia Civil Nº 49/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 933/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000933/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.49/15

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ GIMENEZ

En Valencia, a dos de febrero de dos mil quince

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000100/2013, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como DEMANDANTE, Juliana representado por la Procuradora Dª. PATRICIA ROSALVA GUTIERREZ COSSIO y defendido por el Letrado D VLADIMIR ENERALDO NUÑEZ HERRERA y de otra como DEMANDADA, Sergio , representada por la Procuradora D Mª ELISA PASCUAL CASANOVA y defendido por la Letrado Dª ROSARIO BELMONTE BLANQUEZ. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilmoa. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ GIMENEZ

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 01/07/2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio, el matrimonio contraído por Dª Juliana y D Sergio , con todos los efectos legales, y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas complementarias:1ª.- Se atribuye a la madre Dª Juliana , la guarda y custodia de las hijas comunes menores de edad, siendo la patria potestad compartida.2ª- Se establece como régimen de visitas a favor del padre: 1- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde el padre recogerá a los menores.2.- Dos tardes intersemanales, a falta de acuerdo martes y jueves desde la salida del colegio, donde el padre recogerá a las menores hasta las 20:00 horas que las menores se reintegrarán en el domicilio materno.3- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y verano, eligiendo el periodo, para el caso de discrepancia, el padre los años impares y la madre los años pares.3.- Se atribuye a Dª Juliana y a las hijas menores que con ella convive el uso de la vivienda familiar por un periodo de dieciocho años.4.- D Sergio contribuirá, como prestación por alimentos para sus hijos menores, en la suma de 630 euros mensuales (210 euros por cada menor) suma a abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la esposa, suma pecuniaria que será anualmente actualizada según la variación que experimente el I.P.C. Los gastos extraordinarios necearios de la menor, entendiendo por tales los sanitarios no incluidos en la seguridad social se abonará por mitad entre los padres, debiendo mediar el previo consentimiento de ambos progenitores respecto de los no necesarios.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14/01/2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia declaró disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes y, como medidas, dispuso la custodia materna sobre las hijas comunes menores, con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al lunes al inicio del colegio, dos tardes intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20 horas y mitad de vacaciones. Asimismo, atribuyó a la esposa e hijos el uso del domicilio familiar por un periodo de dieciocho años y dispuso el pago de una pensión de alimentos de 210 € mensuales por cada hijo (630 € en total) a cargo del progenitor no custodio.

Dicha sentencia es recurrida por el esposo, por disconformidad respecto de lo resuelto sobre custodia de los hijos, la atribución del uso de la vivienda familiar, pretendiendo que le sea atribuida a él al ser privativa suya y, subsidiariamente, que la atribución de uso sea por menos tiempo. Solicita también que se establezca una compensación por dicho uso y que la pensión de alimentos se reduzca a 100 € mensuales por cada hija o a 150 si se le atribuye a él el uso de la vivienda.

Respecto de la pretensión inicial del recurrente de que se estableciera la custodia compartida sobre las hijas, se rechazó en la sentencia recurrida con base en lo dispuesto en el párrafo sexto del art. 5 de la Ley 5/2011 , dado que se siguen ante el mismo Juzgado Diligencias Previas 420/13 en las que figura como imputado el esposo recurrente, en virtud de denuncia formulada por el Ministerio Fiscal, al entender que los hechos imputados podrían constituir un delito de maltrato habitual del art. 173.2 del C.P . sobre la persona de la esposa, diligencias que siguen en trámite. Alega el recurrente que no concurren los requisitos que la norma establece, lo que no puede aceptarse, puesto que, además de lo indicado en la sentencia, se acredita documentalmente (folios 160 y siguientes) que la esposa tiene abierto un expediente como usuaria en la Oficina de Atención a Víctimas del Delito de Valencia desde mayo de 2012, habiéndose efectuado desde entonces diversas entrevistas relativas a la situación de violencia de genero referida, habiéndose iniciado tal expediente mas de un año antes del procedimiento de divorcio, lo que constituiría, junto con la mencionada denuncia e inicio del procedimiento penal, un claro indicio de violencia doméstica o de género.

En todo caso, y aparte de lo dicho, para resolver la cuestión debe tenerse en cuenta que es de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan. La decisión judicial sobre la custodia de los hijos y régimen de visitas o estancias con los progenitores ha de adoptarse teniendo en cuenta, como se indica en el preámbulo de la Ley 5/2011, los principios de coparentalidad, derecho del menor a crecer y vivir con sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, pero en la observancia de estos derechos 'prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social'.

En el presente supuesto la Juzgadora tomó también en consideración las recomendaciones que se hacen constar en el informe emitido por el Equipo Psicosocial, atendiendo a que desde que se dictó el auto de medidas provisionales en julio de 2013 la custodia y régimen de visitas se ha venido desarrollando sin incidencias, encontrándose las menores bien adaptadas, con un ambiente estructurado y un asistencia adecuadas.

La Juzgadora resolvió de conformidad con las recomendaciones efectuadas por dicho Equipo, que consideró no conveniente para las hijas el establecimiento de la custodia compartida, y recomendó el régimen de custodia y visitas que fue establecido por la sentencia recurrida. Frente a lo aconsejado en dicho informe, tras el estudio efectuado (exploración de progenitores y menores) por la Psicóloga del Equipo, no pueden prevalecer la opinión del progenitor que carece de un sustento probatorio adecuado, además de que en el propio informe se fundamenta en hechos que no pueden dejar de ser tomados en consideración, como la dedicación de la progenitoras, figura básica y referente en el cuidado de las hijas, con un horario de trabajo adaptado a a tal dedicación, la circunstancia de que la relación entre el progenitor y las menores, de cuatro, siete y nueve años, esté marcada por un estilo educativo permisivo y sobreprotector que se inscribe en el ocio, estando siempre el progenitor apoyado bien por los abuelos o por sus hermanos, y casi nunca mantiene una relación en la que esté solo él con sus hijas, señalándose también que, aunque ambos progenitores están capacitados para asumir el rol parental y son figuras básica y referentes de apego, el progenitor no había elaborado un proyecto concreto y realista para poder llevar a cabo la opción de la custodia compartida y se cuestionaba su disponibilidad real para conciliar su vida profesional con la atención de sus hijas.

Por todo ello, atendiendo a las conclusiones del informe emitido por el Equipo Psicosocial, procede mantener lo dispuesto en la sentencia recurrida, que debe ser confirmada en lo referente al régimen de custodia y visitas, tal y como se solicitó por el Ministerio Fiscal, por ser lo mas beneficioso para las menores.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso tampoco puede prosperar, dado que, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, al atribuirse el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia, se otorga a las menores que representan el interés mas necesitado de protección, no contando la progenitora con ingresos que le permitan en la actualidad acceder a una vivienda ni siquiera en régimen de alquiler.

En todo caso se considera por la Sala que la atribución de uso debe limitarse hasta que la hija de menos edad, Tomasa , nacida el día NUM000 de 2010, alcance la mayoría de edad. Se sigue aquí la línea marcada por anteriores resoluciones de esta Sección Décima, por ejemplo en sentencia de 15.1.14, rollo 945/13 , en la que se dice: 'QUINTO.- Finalmente en cuanto a la limitación del uso de la vivienda debe decirse que de acuerdo con lo manifestado por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 5-9-2011 'Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»'. De acuerdo con dicha doctrina necesariamente ha de limitarse el uso de la vivienda hasta la mayoría de edad de la hija a partir de la cual deberá decidirse de nuevo sobre dicho uso, por lo que procede revocar la sentencia de instancia en este punto, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso, se alega falta de resolución de la pretensión de qu ese fijase una compensación a abonar por la esposa por el uso de la vivienda familiar que se atribuyó a la esposa e hijos,a lo que no cabe acceder pues es evidente que tal compensación ha sido establecida al fijar la cuantía de la pensión de alimentos en cuantía ínfima (120 € por hijo)

En el art. 6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana se regula lo relativo a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, y se dispone que ' En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores'.

Como se ha señalado por esta Sala en sentencia de 24.1.12, rollo 1152/12 , el precepto autoriza a que se fije la compensación por pérdida de uso mediante la compensación con los alimentos que, como se dijo, se entiende ya efectuada en la sentencia al establecer la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor y, teniendo en cuenta la compensación aplicada.

Como se indica por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, ha de entenderse que la sentencia se pronuncia de manera implícita sobre la compensación económica por uso de la vivienda, al haberse reducido el importe de la pensión de alimentos respecto a la fijada en el auto de medidas provisionales, en atención a que el recurrente ha de satisfacer un alquiler y atendiendo al nivel de ingresos de la esposa, que carece de recursos para afrontar el pago de una cantidad por compensación superior a la que deriva de la reducción de la pensión de alimentos.

CUARTO.-El ultimo motivo del recurso se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas, sin que proceda la reducción de la cuantía fijada en la sentencia, según se alega por el Ministerio Fiscal, dado que esta ya fue reducida, respecto de la fijada en el auto de medidas provisionales, asumiendo la Sala las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta los ingresos de los litigantes y cargas que han de soportar, que se hacen constar en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, y se dan por reproducidos, debiendo mantenerse la cuantía fijada, con desestimación del recurso.

QUINTO.-En materia de costas, a pesar de la desestimación del recurso, no procede su imposición a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Sergio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Valencia en fecha 1 de julio de 2014 dictada en juicio de divorcio nº 100/2013, disponiendo:

Primero.-La atribución del uso de la vivienda familiar a Dª Juliana y las hijas comunes se limita hasta que alcance la mayoría de edad la hija Tomasa , a partir de cuyo momento deberá decidirse sobre dicho derecho.

Segundo.-Se mantiene el resto de disposiciones de la sentencia recurrida.

Tercero.-No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.