Sentencia Civil Nº 49/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 278/2014 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 278/14

Nº Procd. Civil : 486/13 (dimanante de monitorio nº 261/11)

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 49

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO

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En la ciudad de ZAMORA, a 13 de marzo de 2015.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 486/13, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 278/14; seguidos entre partes, de una como apelante D. Plácido , representado por el Procurador D. LUIS ANGEL TURIÑO SÁNCHEZ , y dirigido por el Letrado D. JOSÉ NAFRÍA RAMOS , y de otra como apelada CREMAGAR, S.A.L., representada por el Procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO y dirigida por el Letrado D. ELADIO GARCIA MIELGO , sobre reclamación de cantidad.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 18 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Mariano Lobato Herrero en nombre y representación de Cremagar S.L. contra D. Plácido , condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 13.428,40 €, así como el pago de los intereses moratorios devengados desde la interposición de la demanda, sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba, resolviendo sobre lo la misma por auto de fecha 1 de diciembre de 2014 se acuerda admitir la propuesta y dando traslado de la misma a la parte contraria por ésta se formulan alegaciones al respecto que constan unidas a este Rollo de apelación, quedando posteriormente el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de marzo de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Zamora , en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 486/2013, conforme a la cual, con estimación íntegra de la Demanda interpuesta por la entidad CREGAMAR, S.L. frente a D. Plácido , se condena a dicho demandado a abonar a la actora la totalidad de la cantidad reclamada 13.428,40 €, así como al pago de los intereses moratorios devengados desde la interposición de la demanda, sin imposición de costas a ninguna de las partes, se alza la parte apelante-demandado, D. Plácido - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, error en la valoración de la prueba en relación con infracción del derecho aplicable, en cuanto de la apreciación conjunta de toda la prueba practicada se desprende que la obra fue contratada por la Comunidad de Bienes formada con su hermano, por lo que concurre la falta de legitimación pasiva del demandado, falta de legitimación a la que ya se alude por el Juez de Instancia al resolver la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta en la contestación a la demanda, así como la falta de acción al mantener que el contratista principal fue el ingeniero técnico que realizó el informe y proyecto para la segregación y separación de la nave en dos, habiendo contratado aquel a la demandante, siendo éste una subcontrata. Opone en segundo lugar y para el caso de no ser estimado lo anterior la existencia de una defectuosa ejecución de la obra que la hace inservible e ineficaz para el fin al que debía servir, 'exceptio non adimpleti contractus' no 'Non rite adimpleti contractus' como erróneamente entiende el Juzgador en la instancia, excepción esgrimida como motivo de oposición que ha de llevar a la desestimación íntegra de la demanda al entender que la defectuosa ejecución de la obra ha resultado totalmente acreditada.

En sentido inverso, la parte apelada, entidad CREGAMAR, S.L. se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida al entender que la misma es ajustada a derecho siendo correcta la valoración de la prueba que lleva a cabo el Juez a quo.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se estima en su integridad la Demanda y, por tanto, la acción de reclamación de cantidad del importe de la obra realizada por la mercantil actora al entender que el encargo de la misma y por lo tanto el dueño de la obra es el ahora demandado. Respecto del indicado motivo (extensible también al segundo motivo, en cuanto a la vertiente del mismo relativa, igualmente, a la alegación de error en la valoración de la prueba), este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el primero de los motivos del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

TERCERO.- A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar este Tribunal, - con carácter previo a dilucidar si es admisible la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el demandado, es necesario realizar una análisis y valoración de todo lo actuado así como de la prueba practicada y obrante en los autos, tanto lo realizado con ocasión del juicio monitorio habido con anterioridad a la presente reclamación, como lo alegado y practicado en este Procedimiento Ordinario-, decimos este Tribunal, no comparte las conclusiones establecidas por el Juzgador en la Instancia al entender, que de las pruebas practicadas, principalmente de las documentales existentes, no se puede extraer ni dejar sentado la primera de las premisas de las que parte el Juzgador para el pronunciamiento íntegramente estimatorio de la demanda, cual es, que el encargo de la obra a la demandante lo fue por parte del ahora demandado que es quien debe correr con el pago de la misma, y ello es así por:

A pesar de la poca prueba existente para acreditar tal extremo resulta que la única de la que puede deducirse el encargo para la realización de la obra por CREGAMAR, S.L., el resto son declaraciones contradictorias de las partes, son los documentos por ella aportados con su demanda, documentos 2 a 4 de su escrito iniciador del procedimiento. De estos documentos resulta que:

-Documento nº 2. Correo electrónico del Ingeniero Técnico encargado de realizar el Proyecto de parcelación y segregación de la nave en dos y posterior división y separación de la misma, D. Elias , remitido a la mercantil actora en fecha 16 de febrero de 2.009, es decir de fecha muy posterior al acuerdo de disolución de la comunidad de fecha 26 de junio de 2008 y el de liquidación y reparto de lotes de fecha 7 de octubre de 2008. En dicho correo electrónico se dice textualmente: 'Te adjunto la planta y secciones de una nave ya construida que se pretende dividir en dos. Para ello se ejecutará un pórtico intermedio para independizar la estructura. Los perfiles del pórtico serían IPE 360 tanto en pilares dinteles. Este Pórtico llevaría dos pilares intermedios para el anclaje de los paneles prefabricados de hormigón, haz un dimensionado para saber si estas medidas se cumplen. Si tiene cualquier duda ponte en contacto conmigo'. A dicho correo se adjuntan dos planos que son confeccionados en septiembre de 2008, anteriores por tanto al acuerdo de liquidación y que tiene en cuenta por ello, el encargo realizado por ambos comuneros para la división de la nave en dos.

-A partir de dicho documento y para la realización de la obra encargada a la actora, que no es otra que la división de la nave en dos para lo cual es absolutamente necesario independizar la estructura mediante la ejecución del pórtico, la empresa de carpintería metálica actora confecciona un primer presupuesto, documento nº 3 de los aportados por la misma, por importe de 9.800 euros más IVA, en el que se manifiesta, siguiendo las instrucciones recibidas, los trabajos a realizar, trabajos que no son otros que los de carpintería metálica para independizar la estructura. Son estos trabajos los que se desglosan en el presupuesto nº 66/09 que se acompaña a dicho documento.

-Posteriormente, en septiembre de 2009, documento nº 4 de los de la demanda, se amplia el presupuesto a la suma de 11.380 euros, más IVA, al incluir una partida a mayores, la de suministro y colocación de remate superior de los paneles de hormigón realizado en chapa prelavada de 0,6 mm de espesor.

Este es el encargo realizado a la actora, llevar a cabo la obra de carpintería metálica para dividir, lo que constituía una sola nave propiedad de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , integrada por el ahora demandado y su hermano D. Secundino , en dos; siendo indiferente a los efectos del presente pronunciamiento, como luego se manifestará, que el encargo se realizará directamente por el Ingeniero Técnico que realizó el Proyecto y que igualmente formó los dos lotes para dividir la Comunidad de Bienes, siendo éste el contratista principal y la actora una subcontrata de aquella o por el contrario se realizara directamente por la Comunidad o alguno de sus integrantes, pues la obra lo era para dividir estructuralmente la nave en dos y por lo tanto lo era para liquidar definitivamente dicha Comunidad de Bienes en cumplimiento de los Acuerdos en su día adoptados y ello, se manifiesta teniendo en cuenta lo previsto en el art 1597 del CC y la Jurisprudencia que interpreta dicho precepto, teniendo la actora, ejecutora de la obra, acción directa frente al dueño de aquella, pues consta que el importe de la misma no se ha pagado.

Estas mismas conclusiones se extraen de los acuerdos a los que llegaron los integrantes de la Comunidad de Bienes para su liquidación, acuerdos estos que no contradicen la conclusión anterior sino que la reafirman toda vez que, tanto en el de fecha de 26 de junio de 2008, en el que se decide disolver la Comunidad como en el de 7 de octubre de 2008, en el que se liquidan los lotes realizados conforme al sorteo practicado, resulta que respecto a la Nave en cuestión se acuerda:

.-En el primero de ellos que la Nave del Polígono de la Hiniesta será dividida físicamente por mitad conforme al perito industrial que al efecto se designe; acordando adaptar cada nave no sólo físicamente al desarrollo de su actividad, con sus instalaciones de agua y luz individualizada, sino también el proyecto de ingeniero para declarar obras nuevas y legalizar hasta su inscripción en el registro de las naves resultantes.

.-Y, en el segundo de ellos, en el apartado 11 de dicho acuerdo, se pacta: 'La división entre las dos naves se realizará con sujeción a lo establecido en el informe pericial que contempla su segregación, dividiéndose físicamente por el interior mediante dos tabiques separatorios y exteriormente las dos parcelas resultantes a medio de verja en el plazo máximo de un mes....Cada parte correrá por su cuenta y cargo exclusivo con los gastos de cualquier naturaleza que comporte la división y adecuación de su nave hasta la total legalización para su explotación industrial.

Es este último acuerdo el que parece llevar al Juez a quo a entender que el primero de los pactos de junio de 2008 se varió y que en este último, relativo a la liquidación y asignación de lotes se decidió que cada uno de los integrantes de la Comunidad de Bienes realizara la separación por su cuenta ejecutando la división mediante dos tabiques separadores, cada uno el suyo, manifestando asimismo que cuando la demandante va a realizar la obra D. Secundino , al que le había correspondido la Nave 20A, ya había realizado el suyo con termoarcilla. Pues bien esta Sala entiende que ello no puede llevar a afirmar sin más, que el encargo y la obra realizada por la actora lo es por cuenta del ahora demandado, cuando se ha visto que la obra a realizar es la división material de la estructura de una única nave en dos, procediendo a dividir, mediante la instalación de un pórtico, la Nave de la Comunidad; división ésta que comporta la cubierta y tejado de la Nave y por ello, es obra que ha de atribuirse a la liquidación de la comunidad, independientemente que cada uno de los integrantes de aquella lleve a su costa los gastos necesarios para la división interior y la legalización de la que le correspondió para su explotación industrial. El que cada comunero realizara su tabique de separación interior, uno de ellos, D. Secundino , en termoarcilla y el otro, D. Plácido en paneles prefabricados de hormigón suministrados por otra empresa y pagados por el mismo, no excluye la realización de obras que competen a la Comunidad de Bienes que ambos formaban, siendo dichas obras de carpintería metálica las presupuestadas para el encargo realizado por el ingeniero industrial a la actora en su correo electrónico de fecha 16 de febrero de 2009, y siendo dichas obras aquellas mediante las que se iba a proceder a la división estructural de la nave; así, como las mismas que fueron encargadas por el perito contratado por ambos comuneros para la realización del proyecto para efectuar la división de la nave y por ello, a cargo de la Comunidad de Bienes como obras necesarias para su liquidación. No se ha acreditado que el proyecto sea otro y distinto de aquel al que se refieren ambos comuneros en sus acuerdos de disolución y liquidación, sino que dicho proyecto es el elaborado por el técnico conforme al encargo de ambos comuneros para dividir la nave, tal y como consta en el encargo realizado a la actora y en los planos que se le proporcionan a la misma para llevar a cabo dicha división estructural.

Las declaraciones realizadas por las partes y testigos durante el acto de vista y como diligencia final no varían las conclusiones anteriores, pues aunque los socios decidieran tabicar independientemente sus naves por el interior, ello no excluye la realización de las obras de división estructural de la nave, obras de carpintería metálica que se insiste, eran las encargadas a la demandante por el ingeniero industrial que había sido designado por ambos en virtud de sus acuerdos, y por ello a cargo de la Comunidad de Bienes, por ser dicha obra necesaria para la división de la nave.

CUARTO.- Las conclusiones sentadas en el anterior Fundamento de derecho llevan a esta Sala a acoger la alegada falta de legitimación pasiva del demandado, al entender que las obras realizadas por la actora y cuyo importe se reclama corresponden a la Comunidad de bienes por ser ésta quien lo encargó al ingeniero proyectista, siendo dichas obras las necesarias para la división estructural de la nave.

Respecto a esta cuestión ha de señalarse que cuando la demanda afecte o se dirija contra una comunidad de bienes, resulta que para constituir debidamente la relación jurídica procesal, y poder ejecutar completamente la sentencia que se dicte con carácter definitivo, habrán de ser demandados todos los comuneros, criterio seguido, entre otras, por SAP de Cáceres, núm. 344/2009, de 11 de septiembre , SAP de Tarragona, de 30 de septiembre de 2009 , SAP de Madrid, Secc. 10ª, núm. 576/2012, de 17 de octubre , SAP de Cuenca, núm. 86/2011, de 20 de abril , SAP de Madrid, Secc. 13ª, núm. 233/2011, de 29 de abril y SAP de Badajoz, Secc. 3ª, núm. 169/2011, de 9 de junio .

Siguiendo este criterio doctrinal las comunidades de bienes que suponen la existencia de una propiedad plural y proindiviso, sin personalidad jurídica, de tal manera que el ejercicio de una acción frente a las comunidades de bienes requiere la necesidad de una demanda común o conjunta frente a todos los comuneros ( STS de fecha 13/5/2005 ). Así, al negarse a las comunidades de bienes su legitimación pasiva por considerar que carecen de personalidad jurídica independiente de la de las personas físicas que la integran, puesto que en ella solamente existe una propiedad común y proindivisa perteneciente a varias personas, formando un caso típico de copropiedad o concurso de varios derechos de propiedad, no encontrándose dividida la cosa común en partes físicas determinadas, sino en partes ideales llamadas cuotas, las cuales constituyen el objeto de cada condómino; al mismo tiempo las personas físicas o partícipes actúan como los comuneros, con lo que tienen capacidad de obrar, sin que ello implique que tengan personalidad jurídica, de modo que deben ser demandados cada uno de sus miembros. Así mismo, si bien un comunero está legitimado activamente para litigar en su propio nombre y en beneficio de la comunidad o con el consentimiento de los demás comuneros, no ocurre lo mismo en el caso de que la demanda afecte o se dirija contra una comunidad de bienes en que habrán de ser demandados todos los comuneros y ello con independencia de que alguno de ellos pudiere tener la representación voluntaria del resto o se hubiere encargado en nombre de la comunidad de sus relaciones con terceros (por todas, STS de 16 de febrero de 1998 )'.

Partiendo de lo expuesto y trasladándolo al caso de autos resulta que dirigiéndose la acción única y exclusivamente frente a D. Plácido , al considerar la actora que la obra realizada lo fue por y para el mismo, sin que su hermano D. Secundino tuviera nada que ver, y dado que como se ha declarado en el anterior Fundamento la obra metálica realizada por la mercantil apelada lo fue para dividir la nave de la Comunidad de Bienes y por ello ha de correr a cargo de ella, es lo cierto, que ha de estimarse la falta de legitimación pasiva del demandado y en su caso, entender que debe reclamarse la misma a la Comunidad de bienes formada con su hermano, acción que al carecer dicha Comunidad de Bienes de personalidad Jurídica ha de dirigirse frente a los integrantes de aquella, ambos hermanos, y sin que pueda esta resolución proceder a realizar la declaración de condena de la cuota de participación de aquel en dicha Comunidad, 50%, pues la legitimada pasivamente es la Comunidad si bien, son los integrantes de la misma los que han de soportar el ejercicio de dicha acción, no pudiendo esta resolución al haberse desestimado el litisconsorcio pasivo necesario alegado en la contestación a la demanda y no recurrido en tiempo y forma ni reproducido en esta instancia, resolver sin la presencia del otro Comunero las cuestiones suscitadas.

Dado el pronunciamiento que se realiza en esta instancia no procede entrar a conocer sobre el resto de los motivos opuestos en el escrito de contestación a la demanda.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art 398 en relación con el art 394 de la LEC , al estimarse el presente recurso de apelación no se hace expresa condena sobre las mismas, art 398 de la LEC ; dejando inalterado el pronunciamiento sobre costas realizado en la instancia dadas las dudas de hecho y de derecho apreciadas en la instancia.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art 477 de la LEC frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional, recurso que se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Plácido frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Zamora, dictada en fecha 18 de septiembre de 2014 , en los autos de Juicio Ordinario nº 486/2013, DEBEMOS REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTO LA MISMA al entender que D. Plácido no está legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la presente acción, manteniendo la no imposición de costas que se realiza en la sentencia de instancia.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.