Sentencia Civil Nº 49/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 520/2015 de 19 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00049/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000520 /2015

SENTENCIA Nº 49/16

ILMOS SRS.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

Dª Maria Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS:

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dª Juana Maria Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca a diecinueve de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autosjuicio Modificación Medidas Divorcioseguidos por elJuzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, bajo el nº 1186/2014, Rollo de Sala 520/2015, entre partes, de una comodemandada-apelante doña Patricia , representada por el Procurador Sr. Miguel Arbona Serra, y de otra, comodemandante-apelada, don Jose Pablo , representada por el Procurador Sr. Rafael Amengual Vaquer, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sr. Aceituno Gómez y Sr. Amengual Vaquer. Ha sido parte elMinisterio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Magistrada Doña Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en fecha 13/7/2015, se dictó sentencia , cuyo fallo dice:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por Don Jose Pablo contra Doña Patricia , acuerdo la modificación de las medidas complementarias del divorcio de los litigantes, establecidas mediante sentencia número 593/2011 dictada por este Juzgado el día 7 de noviembre de 2011 en los autos número 700/2011 y recogidas en el convenio regulador de fecha 2 de septiembre de 2011, en los siguientes extremos:

1º) El demandante Sr. Jose Pablo ejercerá su derecho de visitas para con los hijos menores Aida y Apolonio en los siguientes términos:

a) Durante el curso lectivo y durante los días vacacionales de los meses de junio y septiembre, todos los jueves por la tarde, desde la salida del colegio (o desde las 17 horas si fuera día no lectivo) hasta la entrada del colegio del viernes (o hasta las 9 horas, si fuera día no lectivo).

b) Durante el curso lectivo y durante los días vacacionales de los meses de junio y septiembre, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes (o desde las 17 horas si fuera día no lectivo) hasta la entrada del colegio del lunes (o hasta las 9 horas si fuera día no lectivo).

c) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, que serán divididas en dos períodos: el primero desde las 20 horas del día de terminación de las clases del primer trimestre hasta las 21 horas del día 30 de diciembre; y el segundo desde dicho día y hora hasta las 20 horas del día previo al de comienzo de las clases del segundo trimestre. Salvo pacto en contrario de las partes, en los años pares la madre tendrá consigo a los hijos menores en el primer período y el padre los tendrá consigo en el segundo período. En los años impares será a la inversa.

d) La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, que serán divididas en dos períodos: el primero desde las 20 horas del día de terminación de las clases del segundo trimestre hasta las 20 horas del Lunes de Pascua, y el segundo desde dicho día y hora hasta las 20 horas del día previo al de comienzo de las clases del tercer trimestre. Salvo pacto en contra de las partes, en los años pares la madre tendrá consigo a los hijos menores en el primer período y el padre los tendrá consigo en el segundo período. En los años impares será a la inversa.

e) La mitad de las vacaciones escolares de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, que serán divididos por semanas o fracción para estancias alternas de los hijos menores con cada uno de los progenitores, empezando tales estancias el día 1 de julio y finalizando el día 31 de agosto. Los intercambios de los hijos menores tendrán lugar a las 20 horas de ambos días y a las 20 horas de todos los domingos. Salvo pacto en contra de las partes, en los años pares el padre tendrá consigo a los menores en la primera, tercera y sucesivas estancias impares, y la madre en la segunda, cuarta y sucesivas estancias pares. En los años impares será a la inversa.

f) En todos los casos el padre o persona por él autorizada recogerá y reintegrará a los menores en el centro escolar o en el domicilio materno, según corresponda.

2º) El demandante Sr. Jose Pablo abonará a la demandada Sra. Patricia en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores Aida y Apolonio la cantidad de 600 euros mensuales (a razón de 300 euros por cada hijo), con efectos desde el día 1 de agosto de 2015, por meses anticipados y dentro de los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta de titularidad de la demandada designada por ésta. Esta cantidad será actualizada anualmente con efectos al mismo día 1 de agosto, conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, sin necesidad de previo requerimiento.

3º) Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios necesarios de los hijos menores. Se incluyen en tal concepto los gastos escolares de inicio de curso (matrículas, libros de texto, uniformes, etc.), así como las clases necesarias de refuerzo estrictamente escolar según programa académico. También quedan incluidos los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado.

Los restantes gastos extraordinarios no necesarios, tales como ropa extraordinaria, actividades extraescolares, acampadas, viajes, excursiones, gastos de ocio de los menores, regalos por asistencia a cumpleaños o eventos y sus propios regalos por sus festividades, serán satisfechos por mitades entre ambos progenitores en caso de existir acuerdo. De lo contrario el gasto será asumido por el progenitor que decida su realización.

4º) A partir del mes de agosto de 2015 inclusive queda sin efecto la obligación del demandante Sr. Jose Pablo de abonar la mitad de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda de Sóller que constituye el domicilio habitual de la demandada, así como los demás gastos inherentes a la misma.

No se hace expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara la práctica de prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 16 de Febrero del presente, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de modificación de medidas definitivas de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la demandada, señora Patricia , interesando su revocación parcial en los extremos relativos a la disminución de la pensión de alimentos y de extinción de la obligación del demandante, señor Jose Pablo , de abonar la mitad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda de Sóller, alegando para ello errónea valoración e interpretación de la prueba.

SEGUNDO.- Pues bien, conviene recordar que el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, pero para que ello se produzca es menester concurra un presupuesto fundamental, mencionado en los dos artículos precitados, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia pretende.

La existencia de una modificación radical de las circunstancias ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. En efecto, la alteración de las circunstancias debe de ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto en alguna medida lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutoria. De este modo, toda la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos nuevos no eludibles, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho, recayendo conforme al artículo 217 de la ley procesal , la carga de la prueba sobre quien solicita la modificación, debiendo además tenerse en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, en el convenio regulador de divorcio aprobado por sentencia de fecha 7 noviembre de 2011 , entre otros extremos, se acordó aparte de atribuir ala madre la guarda y custodia de los menores con quien continuarían residiendo en el domicilio que fue hogar familiar, que: 'La casa de Sóller, donde seguirán residiendo madre e hijos está hipotecada, la cuota mensual del préstamo y el pago del seguro inherente al préstamo se pagarían por mitad hasta su cancelación.

Que el compromiso del esposo de abonar la mitad de la carga hipotecaria se extinguirá cuando la esposa rehiciera su vida sentimental de manera firme, consolidada y siempre que forme familia con tercero en esa casa que fue hogar familiar. Pero considerando que es la casa de sus hijos, la extinción de la antedicha obligación no exime al padre de contribuir a la vivienda de los menores de manera que acrecerá a la pensión de alimentos'.

El esposo presentó demanda de modificación de medidas alegando una alteración de las circunstancias económicas y personales, y que la esposa, desde hace mas de un año, había rehecho su vida con el señor Julián , con quien comparte la residencia que fue familiar, motivo por el cual solicitaba, además de rebaja de la pensión de alimentos, la extinción de su obligación de abonar el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sita en Sóller.

El Juez 'a quo', en base a dos pruebas testificales, declara la extinción de la citada obligación hipotecaria, reduciendo igualmente la pensión de alimentos de los hijos, por haber disminuido los ingresos del padre.

CUARTO.- Como vimos, la extinción de la obligación de pago de la cuota hipotecaria que grava el domicilio familiar, por voluntad acorde de las partes, se condicionó no al mantenimiento de una relación sentimental con otra persona por parte de la esposa, sino a que ésta rehiciese su vida sentimental de manera firme, consolidada y, además, que forme familia con tercero en esa casa que fue hogar familiar'.

La carga de la prueba de dicha relación y formación de familia con tercero en la casa, incumbe a quien la afirma, esto es, al actor señor Jose Pablo .

Esta Sala, examinada la prueba practicada en primera instancia, visionado el soporte audiovisual remitido, considera que dicha prueba no ha tenido lugar, siendo categóricamente negada la relación por la demandada.

La testigo señora Ruth , dejó de trabajar como asistenta en el domicilio familiar en el mes de noviembre de 2011, unos 8 meses después del divorcio y solo declaró haber visto en la casa ropa que no era de Jose Pablo y un día a un señor por la mañana. Dicha testigo manifestó que continúa trabajando para el Señor Jose Pablo .

El testigo señor Santos manifestó haber visto el coche de la pareja aparcado en la calle donde está la vivienda familiar y haberse cruzado en la citada calle con señor, que tiene una ferretería en Soller y varias veces paseando los había visto, incluso este domingo en Santa María. Y que desde la separación de los litigantes no había vuelto a la casa familiar.

Dichas testificales son a todas luces insuficientes para probar que la señora Jose Pablo mantiene una relación sentimental en los términos pactados por los propios litigantes, y menos aun para acreditar que ha formado familia con nueva pareja en la casa que fue hogar familiar.

Por todo ello, y ante la falta de prueba que como vimos ex Art. 217 incumbía a la parte demandante de la causa de extinción invocada, procede revocar en este extremo la sentencia.

QUINTO.- En cuanto a la pensión de alimentos de los hijos que la sentencia disminuye en relación con la pactada en su día, la cantidad de 300 euros al mes por hijo, la apelante sin cuestionar la valoración probatoria de la Juez 'a quo', señala únicamente que dicha reducción no esta justificada.

Lo cierto es que la disminución de ingresos del señor Jose Pablo esta suficientemente acreditada, pues ha dejado de ser alcalde de Deià y portavoz adjunto del Consell Insular de Mallorca, cargos políticos que desempeñaba cuando se firmó el convenio regulador y fue aprobado por sentencia de 7 noviembre. Dichos cargos le representaban importantes ingresos mensuales.

La casa de la Colonia de Sant Jordi le fue adjudicada en el convenio de divorcio, y por lo tanto la posibilidad de alquilarla y obtener réditos ya fue tenida en cuenta en su día por los propios litigantes al firmar convenio de divorcio.

Según explicó el señor Jose Pablo , un tío suyo le nombró heredero de una vivienda en Deià, si bien aun no había aceptado la herencia, disfrutando en la actualidad de una prórroga de la administración tributaria, pues dicha aceptación implica un desembolso económico de unos 30.000 euros, estando gravada con hipoteca.

La citada vivienda está alquilada a una vecina de Deià, señora Cristina , que regenta un bar en dicha localidad, quien al declarar como testigo manifestó que paga 420 euros mensuales de alquiler y se lo paga a la madre del actor, que nunca éste fue a cobrarle la renta.

En cuanto a la embarcación de recreo DIRECCION000 ya existía en la época del divorcio y también le fue adjudicada al esposo si bien según obra en autos ya no es actualmente de su propiedad habiéndola vendido el 9-5-2014. La embarcación DIRECCION001 , fue comprada por el señor Jose Pablo en fecha 18-5-2014, ocupándose fundamentalmente dicho señor del mantenimiento de la misma, y abonado su pareja los costes de amarre durante la temporada estival.

En definitiva, creemos que la disminución de la pensión de alimentos decretada por el Juez 'a quo' se ajusta al resultado de la prueba practicada, acomodándose a lo dispuesto Art. 145 del Código Civil .

SEXTO.-Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada por no ser esta decisión confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Arbona Serra, en nombre y representación de doña Patricia , contra la sentencia de fecha 13-7-2015 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 20 de Palma, en los autos Juicio Modificación Medidas Divorcio de los que trae causa el presente Rollo,DEBEMOS REVOCARLAy laREVOCAMOSen el punto 4 del Fallo que se deja sin efecto, y en su lugar se mantiene en su integridad lo dispuesto en la estipulación quinta del convenio regulador de divorcio aprobado por sentencia de 7/11/2011 respecto de la casa familiar sita en Sóller.

Se confirma el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.