Sentencia Civil Nº 49/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 309/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00049/2016

SENTENCIA Nº 49

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS. SRES/SAS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIECIOCHO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISEIS

En el Rollo de Apelación número 309 de 2.015 dimanante de Juicio de Divorcio nº 87/2014, sobre divorcio contencioso , del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de Junio de 2015 , han comparecido, como demandado -apelante, DON Dimas , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendido por la Letrada D.ª Isabel Martínez Tome ; como demandante-apelada, DOÑA Rosa , representada , ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Maria Teresa Palacios Saez y defendida por el Letrado D. Antonio Miguel Barrio; habiendo sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MARIA TERESA PALACIOS SAEZ, en nombre y representación de DOÑA Rosa , contra DON Dimas representado por el Procurador DON ENRIQUE SEDANORONDA, DECLARO la disolución del vínculo conyugal por divorcio de los referidos cónyuges con los efectos inherentes a dicha declaración, en especial se acuerda lo siguiente: A). - Se atribuye la guarda y custodia de la hijos menores Agustina Y Isaac a su madre DOÑA Rosa ejerciéndose la patria potestad por ésta. B) Se priva a Dimas de la patria potestad de referidos hijos. C) Establecer la obligación de alimentos del padre con respecto a las dos hijos, que deberá satisfacer mensualmente el importe de 130 euros por cada una de ellos, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe, debiendo actualizarse su cuantía, conforme con las variaciones que experimente el IPC u otro índice oficialmente aprobado. Así mismo, deberá ingresar en la citada cuenta, el 50% de los gastos extraordinarios. No procede hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Dimas se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 16 de Febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia de Primera Instancia, estimando íntegramente la demanda formulada por Dª. Rosa contra D. Dimas , declara disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído el día 2 de Marzo de 1996, y acuerda las siguientes medidas:

-Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Agustina y Isaac a su madre Dª . Rosa .

- Privación a D. Dimas de la patria potestad de sus hijos, atribuyendo el ejercicio de la misma a la madre Dª. Rosa .

- Pensión de alimentos de 130 €/mensuales por cada uno de los hijos, a cargo del padre D. Dimas , a abonar en la cuenta bancaria de la madre, con gastos extraordinarios por mitad.

Formula recurso de apelación D. Dimas , solicitando:

- En relación a la patria potestad que se deje sin efecto la privación de la misma y se acuerde la suspensión de la patria potestad de D. Dimas respecto a sus hijos menores.

- En relación a la pensión de alimentos solicita que sea fijada en su mínimo vital, pero en cuantía inferior a la fijada en la Sentencia recurrida, con la declaración de suspensión de la obligación de pago de la prestación de alimentos hasta que no aparezca el demandado.

SEGUNDO: Privación de la Patria Potestad

La Sentencia de Primera Instancia justifica la privación al padres de la patria potestad de sus dos hijos en dos circunstancias:

- Que el Sr. Dimas ha sido condenado por Sentencia firme de 10 de Noviembre de 014 como autor de dos delitos de maltrato en el ámbito familiar , uno en relación a su esposa y otro en relación a su hija Agustina .

- El incumplimiento por parte del padre de sus deberes más básicos de cuidar, velar por sus hijos, tenerles en su compañía así como procurarles los alimentos necesarios para su subsistencia, lo que ha evidenciado el absoluto desinterés y desatención hacia sus obligaciones paterno filiares, pues Don Dimas , al parecer, se ha marchado a otro país, se encuentra requisitoriado, haciendo dejación absoluta de sus deberes paterno-filiales.

En relación con la privación de la Patria potestad el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia de 2 de Diciembre de 2015 :

'1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 de junio 2014. Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, seatemporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inoservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18de octubre 1996; 10 noviembre 2005 )'.

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso. '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privaciónen forma de claúsula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 de marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...)'.

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia'.

La privación de la patria potestad exige un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la misma.

En el caso de autos se ha de considerar probado ese incumplimiento grave de la obligación de D. Dimas para con sus hijos, tanto en lo afectivo como en lo económico, ya que ignorando por completo las necesidades de los menores y su obligación de satisfacerla, abandona España regresando a su país natal Colombia.

A esta circunstancia se une el hecho de haber sido condenado por un delito de maltrato familiar, en relación a una hija, (y otro en relación a su esposa) según sentencia de conformidad de fecha 14 de Noviembre de 2014 .

Dado el carácter de la patria potestad de función en beneficio de los hijos, es incompatible el mantenimiento de la misma cuando no se ejerce en beneficio de hijos ninguno de los deberes que conlleva.

En modo alguno puede excusar la conducta del progenitor el hecho de que no se haya personado en el presente procedimiento, ni en el de Medidas Provisionales coetáneas al mismo, ni que no haya tenido conocimiento del contenido del Auto de medidas provisionales de fecha 3 de Marzo de 2015 por cuanto que al margen de que en el mismo se disponga un régimen de visitas tuteladas con su hijo menor Isaac que obviamente no se ha realizado, y el pago de una pensión de alimentos, que no se ha pagado; es claro que al abandonar España dejando aquí a sus hijos Agustina de 15 años y Isaac de 4, sin facilitar una forma de contacto, era consciente de que los dejaba desasistidos, tanto en lo afectivo como en lo material, lo que supone incumplimiento grave de sus deberes paterno filiales, que justifica la privación de la patria potestad acordada, sin que esta grave dejación de las obligaciones paterno filiales pueda justificar solo la suspensión del ejercicio de la patria potestad propuesta en el recurso de apelación. Todo ello sin perjuicio de que en beneficio o interés del hijo, se pueda acordar en un futuro la recuperación de la patria potestad, cuando hubiere cesado la causa que motiva la privación, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 170 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO: Alimentos del hijo menor de edad.

Se solicita en el recurso de apelación se deje en suspenso el pago de prestación de alimentos fijada en la Sentencia recurrida y hasta que el Sr. Dimas aparezca, previa su fijación en una cuantía inferior a la señalada por la Sentencia recurrida.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de Diciembre de 2015 ; 'se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 '; añadiendo 'ante una situación de dificultadeconómica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante...El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con lo articulo 146 CC '.

En el caso de autos, se ignoran los ingresos económicos que tiene el Sr. Dimas por cuanto que regresó a Colombia, encontrándose en paradero desconocido.

El hecho de que el Sr. Dimas haya salido de España y abandonando a sus hijos afectiva y económicamente en modo alguno puede constituir excusa o justificación para eludir deberes insoslayables inherentes a la filiación.

Con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para prestar alimentos a sus hijos, existe un especial deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades alimenticias de sus hijos, y ello justifica el establecimiento de un mínimo que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidados de los menores, que solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, puede admitirse la suspensión de tal obligación.

En el caso de autos se ignora si tiene o no ingresos. Teniendo en cuenta que la ignorancia de estos datos es consecuencia de situación de paradero desconocido en que se ha colocado voluntariamente el Sr. Dimas , en modo alguno puede entenderse justificado la suspensión del cumplimiento de unas obligaciones de las que antes de regresar a Colombia ya era plenamente consciente de que existían, por cuanto que el deber de prestar alimentos a sus hijos menores de edad es un deber insoslayable del progenitor ya antes de ser declarado en una sentencia judicial.

Ahora bien, ignorando cuales son los recursos económicos con que cuenta el Sr. Dimas , constando que cuando vivían en España ya carecía de recursos económicos, pues según declaró la madre de los menores hacía años que no trabajaba siendo los ingresos de la familia los que ella obtenía con su trabajo, se ha de considerar excesivo el importe fijado como mínimo vital por la sentencia recurrida, considerándose más adecuado a las circunstancias expuestas el importe de 75 €/mensuales por hijo.

CUARTO: La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada D. Dimas contra la sentencia de fecha 8 de Junio de 2015 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos, que se revoca parcialmente, en el solo sentido de fijar en 150 €/mensuales (75 €/mensuales por hijo) la pensión de alimentos que debe abonar D. Dimas a los menores Agustina y Isaac , en la forma y con las actualizaciones previstas en la Sentencia recurrida, manteniendo lo dispuesto en relación a los gastos extraordinarios, así como el resto de los pronunciamientos de la misma.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr.ª Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.