Sentencia Civil Nº 49/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 599/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0014610

Recurso de Apelación 599/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid

Autos de Filiación 385/2014

APELANTE: Dña. Pilar

PROCURADOR: D. RAFAEL GAMARRA MEGÍAS

APELADO: D. Jacinto

PROCURADORA: Dña. LORENA MARTÍN HERNÁNDEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 20 de enero de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Filiación seguidos bajo el nº 385/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 99 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Pilar , representada por el Procurador don Rafael Gamarrra Megías.

De otra como apelada, don Jacinto , representado por la Procuradora doña Lorena Martín Hernández.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 99 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta a instancia de doña Pilar procede determinar la filiación no matrimonial paterna de don Jacinto respecto de su hijo Rafael , el cual en lo sucesivo ostentará los apellidos de Rafael , para lo que se cursará el exhorto correspondiente al Registro Civil de Galapagar (Madrid), a los efectos de anotación de la presente sentencia en la inscripción de nacimiento del menor. Asimismo, se fija la contribución de don Jacinto a los alimentos del menor en la suma de 300 euros, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable conforme a la variación anual de los ingresos que perciba el padre por su trabajo, así como a la mitad de los gastos extraordinarios del menor, teniendo la consideración como tales en el momento actual la actividad de 'Matronatación', y en lo sucesivo los que ambos progenitores decidan de mutuo acuerdo, o en su defecto por decisión del Juez de Familia.

Una vez sea firme la presente sentencia ambos litigantes deberán instar del Juez de Familia competente la adopción de las medidas de guarda y custodia sobre el menor, régimen de visitas y demás establecidas en el artículo 103 del Código Civil .

En orden a las costas procesales no procede efectuar expreso pronunciamiento, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, incluyéndose en este último concepto la prueba biológica de paternidad.

Únase testimonio de la presente resolución a la pieza de medidas cautelares a los efectos procesales correspondientes.

Notifíquese a las partes la presente resolución, con indicación de que podrán interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que deberá interponerse en este Juzgado, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se extenderá certificación en los presentes autos, lo pronuncio, mando y firmo.

En fecha 27 de enero de 2015, se dictó auto completando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'En atención a lo expuesto, acuerdo completar la sentencia dictada en los presentes autos en los términos expuestos en el razonamiento jurídico tercero de la presente resolución, devengándose la pensión de alimentos establecida en la sentencia desde el mes de abril de 2014.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra esta resolución no cabe recurso.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que es complemento y llévese testimonio a los autos principales

Así lo acuerda, manda y firma don Ramón Badiola Díez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 99 de Madrid, de lo que yo el Secretario doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Pilar , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Jacinto , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de enero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Pilar , demandante- apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 15 de diciembre de 2014 , y el Auto de Aclaración de 27 de enero de 2015 , que determina la filiación no matrimonial paterna de don Jacinto en relación con su hijo Rafael , y fija una pensión de alimentos de 300 ? así como la mitad de los gastos extraordinarios, teniendo la consideración como tales de los gastos de Matronatacion, y en lo sucesivo los que ambos progenitores decidan de mutuo acuerdo, o en su defecto por decisión del Juez de Familia, devengándose la pensión desde el mes de abril de 2014.

Se impugnan los pronunciamientos relativos a la cuantía de la pensión de alimentos, y el criterio de actualización de la pensión; alegando como primer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba; segundo, incongruencia extra petita. Solicita que con revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, dicte resolución estimando el presente recurso establezca la pensión alimenticia de 425 ? mensuales, que será actualizada anualmente a tenor del IPC a 1 de enero de cada año, con imposición de costas a la contraparte si se opusiere a este recurso.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso de apelación e interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso parcialmente, contestando a cada uno de los motivos, y solicita que se dicte sentencia que confirme la pensión de alimentos establecida, si bien revocándola en cuanto al criterio actualizador, y determinando que sea conforme al IPC que publique el INE con efectos de 1 de enero de cada año.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

Se da respuesta conjunta a los dos primeros motivos del recurso, por su íntima relación.

Se alega por la parte recurrente que la sentencia ha partido para fijar la pensión alimenticia de que los gastos y necesidades del hijo menor son de 600 ? mensuales, cuando ascienden como mínimo a 750,00 ? sin contar su participación en los gastos del domicilio. Considera también que debe de atenderse y participar en el status económico y social de los progenitores, e incluye como gastos ordinarios: 321 ? de guardería, gastos de cuidadora fuera del horario de guardería de 100 e, ingles 65 ?, gastos de higiene 65-70 ? alimentos fuera de la guardería 100-120 ?, ropa y calzado 80-100 ?, farmacia 15-20 ?. Hace referencia a que el padre tiene un depósito de 40.000 ?, un saldo en el banco de 13.373 ?, es propietario de un Audi 3 de 5 años de antigüedad, y como conductor de la EMT puede ganar más si quiere; además pone de manifiesto que no se ha valorado la dedicación de la madre que tiene la custodia y que debe de considerarse como contribución la atención a los hijos comunes.

Por la contraparte se opone a los motivos del recuso, alegando que la fijación de la pensión alimenticia le corresponde al juzgador, quien no ha vulnerado ningún criterio de proporcionalidad, el propio Ministerio Fiscal solicitó 250 ? mensuales. Partimos del hecho de que la madre en su demanda solicitó la cantidad de 550 ?, y en el recurso 425; el padre en la contestación a la demanda considera suficiente 180 ? mensuales, aquietándose a las 300 ? fijados en sentencia, el Ministerio Fiscal en la vista interesó una pensión alimenticia de 250 ? mensuales.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda, asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), de la solidaridad familiar ( STS 12 de febrero de 2015 ), de mayor contenido ético ( STS de 8 de noviembre de 2013 ), y según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , teniendo en cuenta también las circunstancias de los obligados al pago, de la unidad familiar, la atención del progenitor guardador, y las necesidades del alimentista; y también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Examinadas las actuaciones en el presente supuesto se ha de destacar los siguientes hechos por su interés para la pensión alimenticia del hijo menor:

1º La madre trabaja en la EMT, con una antigüedad desde el 15-11-2004, y unos ingresos netos en el año 2014 sobre los 2.000 ? mensuales (fs. 68-69); es propietaria de una vivienda en Galapagar y de otra que tiene arrendada por una renta sobre los 700 ? mensuales, abona una hipoteca de 1650 ? mensuales. La empresa certifica que tiene la categoría de inspectora y presta sus servicios en control de estación, las nóminas aportadas de 2014, dan un líquido mensual entre 1.906 y 2. 024 ?

2º El padre es conductor en la EMT, sus ingresos netos mensuales son de 1.677 ? pudiendo elevarse si trabaja en días festivos o sábados, o por nocturnidad, o como agente único. Le ha sido adjudicada una vivienda en una cooperativa, el 27-11-2013, abonando mensualmente 1.000 ? mensuales. Las nóminas aportadas del año 2014, nos da un líquido entre 1.750 y 2.151 ?, según los complementos que incluyan, de agente único, asistencia, sábado, nocturnidad, y/o servicio de domingo; la empresa certifica su categoría es de conductor de autobuses y que en 2013, percibió una retribución media de 33.226,79 ? sin computo de antigüedad, ni de retribuciones variables, y fijo más variable de 35.493,47 ?.

El menor acude a la Escuela Infantil Manantial, abonándose por comedor y escolaridad 336 ? (240 ? mensuales de escolaridad y 96 de comedor) en el curso 2013-2014. Ha sido matriculado por la madre para recibir inglés, en el centro KidsUs abonando mensualmente 65 ?; que ya en la sentencia se ha considerado gastos extraordinario la actividad de Macronatación

Valorando toda la prueba obrante en su conjunto, en especial los hechos puestos anteriormente de manifiesto, los ingresos semejantes de cada uno de los padres en la EMT, sobre los 1700-2100 ? netos mensuales, que cada progenitor hace frente a sus gastos de vivienda por ellos elegida, hipoteca y cuota de la cooperativa, y de servicios, según su propia elección; que la madre tiene además el ingreso de una vivienda arrendada aunque con la renta tenga que hacer frente a sus gastos; que el menor acude a una escuela Infantil con unos gastos que incluye comedor de 336 ? mensuales, además de los propios de la edad, sin acreditarse gastos especiales, que la madre tiene la custodia y no se ha fijado régimen de estancias y visitas, la madre necesita ayuda puntual para atender al menor, por sus horarios laborales, prestándosela una hermana, abonándole por ello 65 ? mensuales. Que otros muchos de los gastos reclamados, se tienen que ajustar a la pensión que se establezca, teniendo que abonar los dos padres las necesidades reales del menor que suponen un techo a la hora de fijar la cuantía de los alimentos; y consultada las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un carácter orientador, por lo que respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados, que se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores, excluidos los gastos de educación y de vivienda; la cantidad fijada de 300 ? mensuales se considera que debe mantenerse, por ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y las necesidades del menor.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Incongruencia omisiva.

Se alega en el recurso, que se ha fijado como criterio para actualizar la pensión de alimentos, la variación anual de los ingresos que perciba el padre por su trabajo; lo que no guarda adecuación con las peticiones de las partes, ni por el Ministerio Fiscal, vulnerando con ello el art. 218 de la Ley de enjuiciamiento Civil , al acordarse sin que haya sido solicitada por ninguna de las partes ni del Ministerio Fiscal.

La contraparte en su escrito de oposición, expone que aunque es materia de orden público el criterio de actualización anual de la pensión de alimentos, se evitan incomodidades e inseguridades si se sigue el criterio de actualización del IPC que publica el INE a primero de enero de cada año, por lo que solicita se estime el recurso en este concreto aspecto.

Es cierto que la fijación del criterio para actualizar la pensión de alimentos de un hijo menor de edad es materia de orden público y le corresponde al Juzgador su fijación, pero también lo es que cualquier medida que se adopte en relación con el hijo menor ha de ser en su beneficio e interés, en el presente supuesto cada una de las partes y el Ministerio Fiscal han solicitado que se actualice la pensión de alimentos anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística al 1 de enero de cada año, este criterio es el que también se viene siguiendo por la Jurisprudencia de modo pacífico y mayoritario, porque la experiencia en los procedimientos de separación, divorcio, nulidad, y modificación de medidas, de los Juzgados de Familia, ha puesto de manifiesto de manera reiterada que seguir el criterio objetivo del IPC oficial, evita retrasos en la actualización, y sobre todo judicializar más el procedimiento de familia, teniendo que recurrir a los tribunales en un nuevo procedimiento, para que se requiera a la parte a aportar las Certificaciones empresariales con los ingresos del obligado al pago, y tener que resolver la controversia el juzgador en la mayoría de las ocasiones. Por tanto es preferible seguir un criterio oficial que da seguridad a las dos partes, y permite una actualización casi inmediata. Por todo ello existiendo acuerdo entre las partes procede estimar el motivo del recurso de la parte recurrente y la adhesión de la contraparte, como se interesa por las dos partes y por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Pilar , contra la Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014 , y el Auto de Aclaración de 27 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, nº 99 de Madrid , seguidos en autos nº 385/2014; debemos acordar y acordamos:

Que la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 300 ? mensuales, deberá de actualizarse anualmente al 1 de enero de cada año, conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, manteniendo las restantes medidas acordadas en la sentencia, que deben de ser confirmadas, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Pilar el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0599 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe