Sentencia Civil Nº 49/2016, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 68/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00049/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PALENCIA
N01250
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
N.I.G. 34120 41 1 2014 0003837
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PALENCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000549 /2014
Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.
Procurador: JUAN LUIS ANDRES GARCIA
Abogado: RAMÓN GUSANO SAENZ DE MIERA
Recurrido: Cristobal
Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 49/16
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente :
Don Mauricio Bugidos San José.
Ilmos. Sres. Magistrados :
Don José Alberto Maderuelo García.
Don Miguel Carreras Maraña.
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En la ciudad de Palencia, a 14 de marzo de 2016

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO
sobre NULIDAD DE CLÁUSULA CONTRACTUAL provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 Palencia,
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 9/11/15 ,
entre partes, de una, como apelante la entidad BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y
SORIA, SOCIEDAD ANÓNIMA, representado por el Procurador Don Juan Luis Andrés García y defendido
por el Letrado Don Ramón Gusano Sáenz de Miera, siendo apelado, DON Cristobal , representado por la
Procuradora Doña María Victoria Cordón Pérez y defendido por la Letrado Doña Rebeca Puente Moya, siendo
Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Procuradora Sra. CORDÓN en nombre y representación de DON Cristobal contra BANCO CEISS declarando la nulidad por abusiva de la cláusula que contiene una limitación mínima del 4% a la variación del tipo de interés nominal en el contrato de préstamo hipotecario suscrito en 28 de noviembre de 2006 entre el demandante DON Cristobal y la entidad financiera BANCO CEISS cuya redacción es: 'el tipo de interés aplicable se fijará, al inicio de cada sucesivo período anual adicionando un diferencial de 0,75 puntos porcentuales al índice de referencia llamado EURIBOR 12 MESES, sin que en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 4%', manteniéndose vigente el resto del contrato de préstamo hipotecario, condenando asimismo a la demandada a eliminar la cláusula de dicho contrato y dejar de aplicarla en lo sucesivo.

Condenando a BANCO CEISS a entregar la parte las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde el día 9 de mayo de 2013 a la actualidad, que se calculará sumando las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera, efectivamente abonada por el prestatario en cada periodo mensual de amortización, y la cantidad que debería haber pagado en dichos períodos mensuales de amortización sin tener en cuenta la cláusula suelo declarada nula, de conformidad con el resto de cláusulas financieras del contrato; debiendo ser incrementado el exceso resultante en cada periodo de amortización con el interés legal del dinero que se debe calcular desde el momento en que se realizó el pago de cada cuota mensual a la efectiva restitución de las cantidades indebidamente cobradas; absolviendo a la entidad demandada de los demás pedimentos deducidos en su contra Con imposición a la parte demandada de las costas causadas ' 2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia y, al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado Primera Instancia número uno de Palencia sentencia cuyo fallo es del contenido literal que se ha transcrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución; y contra la misma se alza la representación de Banco Ceiss, interponiendo recurso de apelación, al que se ha opuesto la parte actora en el procedimiento.

Es origen en la demanda presentada por don Cristobal en la que legitimaba pasivamente a la parte ahora recurrente, y en la que solicitaba la declaración de nulidad de una cláusula, de las denominadas suelo , con los efectos inherentes a dicha declaración. Hacía historia de que conjuntamente con otra persona habría solicitado y obtenido un préstamo hipotecario de la entidad demandada en la que figuraba la cláusula litigiosa.

Además en la escritura pública de otorgamiento del préstamo, también aparecían otras dos personas como fiadores solidarios para responder de la deuda contraída por el préstamo en cuestión, por el demandante y ahora apelado. La sentencia de instancia estimó las pretensiones de la parte actora, declaró la nulidad de la cláusula litigiosa, y retrotrajo los efectos de dicha declaración de nulidad, en conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al día 09/05/2003, todo ello a la vez que imponía las costas de primera instancia a la parte demandada.

No está de acuerdo la demandada condenada en el procedimiento con la sentencia recurrida, y por eso presenta recurso de apelación. En el primer motivo hace objeción de la legitimación de la parte actora, dando a entender su disconformidad con que pueda tener legitimación activa para impetrar la declaración de nulidad a que nos hemos referido, sin la concurrencia tanto de la otra prestataria a la que hemos aludido, que aparece como tal en la escritura litigiosa, como de los fiadores solidarios. Además en los siguientes motivos de recurso, en el primero de ellos entiende que la retroacción de efectos no debe de ser la que se dice en la sentencia recurrida, sino desde una fecha posterior que se corresponde con auto aclaratorio de la sentencia que el Tribunal Supremo indica resolviendo sobre nulidad cláusulas suelo, y en razón a todo ello también sería el tercer motivo del recurso en el que se pide se deje sin efecto el pronunciamiento condenatorio en costas de la instancia.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso se va a desestimar. Parece que con el motivo en cuestión se pone en solfa el criterio del juzgador de instancia de considerar correcta la legitimación activa del actor, sin necesidad de la comparecencia en autos ni de la otra deudora prestataria hipotecante, ni tampoco de los fiadores solidarios que en la escritura litigiosa aparecen, mas ello no es así. Son argumentos que contradicen el criterio de la parte recurrente los siguientes: - La legitimación activa de don Cristobal viene dada por el hecho de que aparezca como prestatario en la escritura de otorgamiento del préstamo hipotecario, además con el carácter de hipotecante. Precisamente tales circunstancias le otorgan un interés directo, y evidentemente legítimo en la pretensión ejercitada, y por ello la legitimación que debe de concedérsele.

- Tanto el actor como la otra prestataria hipotecante es obvio que se constituyen en deudores solidarios, pues así se desprende de la escritura de constitución del préstamo en cuestión, y en concreto de forma expresa se dice en la página 13 de la misma, y también lo son los fiadores a los que nos hemos referido con anterioridad, pues en la misma escritura se les concede tal carácter. Si ello es así también tienen tal carácter, es decir el de solidario, a efectos de la petición de nulidad que han formulado en el escrito rector del procedimiento. Ante tal circunstancia resulta de aplicación del artículo 1141 del Código Civil que dice que: cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial . Interpretado dicho artículo teniendo cuenta el carácter con el que litiga don Cristobal , su relación con la pretensión ejercitada, y la relación que con ésta mantienen tanto la otra prestataria hipotecante, como los deudores solidarios, concluimos en que el mismo habilita el ejercicio de la acción a don Cristobal , en tanto que lo que se pretende con ella es un beneficio común a las cuatro personas a las que acabamos de referirnos.

- Si lo que se pretende es que se constituya un litisconsorcio activo necesario, la respuesta es sencilla en tanto que tal figura no está contemplada en el derecho procesal español, y precisamente el carácter de solidarios que conferimos a los otros contratantes obligados don Cristobal , le habilita para ejercitar acción en beneficio de todos los implicados en la pretensión ejercitada

TERCERO.- El segundo motivo del recurso también se va a desestimar. Con el argumento de que la sentencia de fecha 09/05/2013 del Tribunal Supremo , que es la que determina la fecha a la que han de retrotraerse los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que es precisamente la señalada, fue aclarada por auto de fecha 03/06/2013, se pretende que los efectos de la declaración de nulidad se retrotraigan a esta última fecha, más al respecto la resolución del Tribunal Supremo de fecha 25/03/2015, número 139, no deja lugar a dudas, como tampoco el criterio que se viene manteniendo por esta Sala, que es el de que el efecto retroactivo de la sentencia de mayo de 2013, lo es desde su publicación, sin que en la misma se especifique que la fecha del auto de aclaración sea aquella que ha de tomarse en cuenta a efectos de la retroactividad de la que aquí tratamos. En todo caso la fecha de la sentencia de 09/05/ 2013 no varía en función de la fecha del auto de aclaración, ni tampoco la fecha de su publicación, que es anterior a la del auto de aclaración.



CUARTO.- Tampoco el último motivo de recurso se va a estimar. Se pretende que en razón a las circunstancias que se dicen en el escrito de recurso que ahora resolvemos, se habrían generado dudas que deberían de fundamentar la no imposición de costas de la instancia, y que incluso las sentencias de esta sala, además de la del Tribunal Supremo a que nos venimos refiriendo, negaban todo efecto retroactivo a la declaración de nulidad que se ha constituido como objeto principal del procedimiento.

El artículo 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil establece el criterio del vencimiento objetivo, de forma tal que es aquel que vea rechazadas todas sus pretensiones quien haya de pagar las costas judiciales, salvo que existan dudas de hecho o de derecho en el planteamiento de la demanda o de la contestación, que justifiquen la no imposición de costas. Esto es lo que se pretende por la parte recurrente, pero las dudas en cuestión entendemos que no existen en el supuesto que nos ocupa, pues la demanda origen de las actuaciones se presentó en el juzgado decano de esta ciudad en fecha 3 de octubre de 2014, y la contestación es de fecha 23 de diciembre del mismo año, fechas en las que era suficientemente conocido el criterio de nuestro más alto tribunal. Es decir ninguna duda debía de caber a la parte demandada de cuál era el criterio que regía en situaciones como la que aquí nos ocupa. Por ello consideramos correcto el criterio de la instancia de imponer las costas generadas en la misma a la parte demandada.



QUINTO.- Al ser desestimado el recurso, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO CEISS - BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, SOCIEDAD ANÓNIMA - contra la sentencia dictada el día 9/11/2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS mencionada resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.