Sentencia Civil Nº 49/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 615/2012 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000615/2012

NIG: 3501642120110011520

Resolución:Sentencia 000049/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000905/2011-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandante Enriqueta Lorenzo Sanchez Iglesias Octavio Esteva Navarro

Demandado Lucía Jose Mateo Faura Maria Del Pilar Garcia Coello

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 615/12

PROCEDIMIENTO: Ordinario 905/11

JUZGADO: 8 de Las Palmas de Gran Canaria

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DOÑA ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Magistrada)

DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de enero de 2016

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a la parte demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de Dña Enriqueta , Dña Araceli y Dña Concepción , representada en ésta instancia por el Procurador D. Octavio Esteva Navarro, y dirigida por el Letrado D. Lorenzo Sánchez Iglesias contra Dña Lucía , representada por la Procuradora Dña Pilar García Coello y dirigida por el Letrado D. José Mateo Faura.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 8 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. Octavio Esteva Navarro, en nombre y representación de Dña. Enriqueta Dña. Araceli y Dña. Concepción , contra Dña. Lucía , representada por el Procurador D./Dña. Pilar García Coello, debo:

1.- Declarar que la finca propiedad de las actoras descrita en el hecho primero de la demanda, núm. NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Las Palmas, no está gravada con servidumbre de luces y vistas respecto de la finca de la demandada, núm. NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Las Palmas.

2.- Condenar a la demandada a ejecutar en el plazo de un mes en la terraza existente en su vivienda un muro a dos metros distancia respecto de la finca contigua propiedad de las actoras y a cerrar en el mismo plazo de un mes las dos ventanas abiertas en la pared de su propiedad.

3.- Condenar en costas a la parte demandada.'

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 7/03/2.013 , se recurrió en apelación por la representación de Dña Lucía , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 26/01/2.015.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. .- En primera instancia es estimada la demanda de acción negatoria de servidumbre de luces y vistas interpuesta en juicio declarativo ordinario en el que se solicitaba se dictara sentencia por la que se declare la inexistencia de ninguna servidumbre o derecho limitativo de dominio sobre la propiedad de los actores que les obligue a soportar la perturbación ilegítima que comportan la apertura, por la demandada, de huecos y senadores o terrazas y consecuentemente con ello se condene a la demandada a cerrar en el término que por el Juzgado se fije, la ventana y terrazas con expresa condena en costas.

De dicha demanda se dio traslado a la demandada la cual se personó en las actuaciones y contestó la demanda, si bien dicha contestación no fue admitida por estar presentada fuera de plazo.

Se interpone recurso de apelación por el demandado alegando:

-Que la demanda fue contestada dentro de lazo.

-Que la acción negatoria interpuesta está prescrita

-Que la acción, en todo caso, no procedía al estar separadas las fincas por una serventía de paso de agua de 60 cm y ser las vistas oblicuas

-Que la acción entablada supone un claro abuso de derecho proscrito por el artículo 7 CC

-Existencia de incongruencia ultrapetita

Segundo. Como fundamento de que la contestación se hizo dentro de plazo alega la apelante que en la diligencia de emplazamiento por error se consigna que la misma tuvo lugar el día 8/6/2.011 cuando en realidad tuvo lugar al día siguiente pues, señala, salvo que tuviera el don de ubicuidad, es imposible que la diligencia se practicara el día 8, añadiendo que la diligencia no se practicó en su domicilio el día 8 sino que se practicó en el servicio Común procesal al día siguiente (folio 94). El motivo se desestima, en primer término, por cuanto en la diligencia de emplazamiento aparece con claridad la fecha en la que se realizó (08 de junio de 2011) así como también el lugar en el que tuvo lugar (domicilio de Lucía , 42833212.J), y tal diligencia es firmada, pues no lo discute, por Dña. Lucía , no acreditándose por Dña. Lucía prueba alguna relativa a que la diligencia se realizara en el Servicio Común al día siguiente y la alegación de que día 8 acudió al veterinario y al banco Santander no es por si sola suficiente para acreditar el error denunciado pues en la diligencia no consta la hora en la que se produjo la misma y la demandada únicamente aduce que estuvo ausente a partir de las 10.00 horas y durante la mañana. En segundo lugar porque desestimado en su día el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto por el cual no se tenía por contestada a demanda por estar fuera de lazo, la recurrente no reprodujo a cuestión en el acto de la Audiencia previa tal y como venía obligada por mor de los dispuesto en el art. 454 bis LEC según la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, vigente a partir del 31 de octubre, al señalar ésta, en su disposición transitoria primera que 'A las resoluciones interlocutorias o no definitivas que se dicten en toda clase de procesos e instancias tras la entrada en vigor de esta Ley les será de aplicación el régimen de recursos ordinarios que en ella se establece.'

Tercero. Conforme a lo anterior ésta sala no puede entrar a conocer sobre la posible prescripción de la acción interpuesta dado que si bien el demandado rebelde puede hacer cesar la incertidumbre personándose en cualquier momento, ello no supone que el procedimiento deba retrotraerse por lo que habrá perdido irremediablemente las facultades procesales no ejercitadas oportuna, formal y tempestivamente; y se habrán consolidado en su contra las consecuencias -ordinariamente perjudiciales- anudadas a no haberse levantado las cargas procesales correspondientes a aquellas. En consecuencia, si se persona después de la contestación no podrá alegar hechos impeditivos, extintivos o excluyentes no invocados oportuna y formalmente. Si se persona con anterioridad al momento hábil para proponer prueba, así podrá hacerlo, pero será prueba forzosamente reducida a lo que técnicamente se conoce y denomina como contraprueba, pues al socaire de esa actividad no podrá encubrir defensas integradas por excepciones en sentido propio o impropio, es decir por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes de la pretensión articulada frente a él, para quien precluyó la facultad de formularlos'. Pero es que además, aunque pudiéramos haber aceptado que en el emplazamiento efectivamente hubiera habido un error y que efectivamente la demanda fue contestada en tiempo e dicha demanda ninguna referencia se hace respecto a que la acción estaba prescrita

Cuarto. Igual suerte desestimatoria debe seguir la alegación sobre la improcedencia de la acción por concurrir los presupuestos del artículo 584 CC al estar, señala la apelante, las fincas separadas por una serventía de paso de agua de la Heredad de Tafira, y ello por cuanto, ni está acreditado tal extremo, ni tal cuestión, dado que la contestación de la demanda, en la que tampoco se oponía dicha excepción, no se admitió por estar presentada fuera de plazo.

Quinto. En lo concerniente al abuso del derecho denunciado por la demandada por, señalar que las actoras no habitan la casa desde 1.999, tal pretensión aparte de tratarse de una argumentación nueva que no fue opuesta en el escrito de contestación a la demanda sino introducida ahora en la segunda instancia y que debe ser rechazada por imponerlo así el artículo 456.1º de la Ley de enjuiciamiento civil señalar que los elementos esenciales que integran la figura del abuso del derecho son: a) el uso de un derecho objetiva o externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o carácter asocial del daño manifestada de forma subjetiva -cuando el derecho se ejercita con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo-, o bajo forma objetiva -cuando el daño produce el exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho-. 3 Reiterada jurisprudencia viene estableciendo que el abuso de derecho es cuestión jurídica que ha de resultar de los hechos acreditados en autos ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1991 y 28 de noviembre de 1992 ) y que no puede darse cuando el derecho está garantizado legalmente, siendo en todo caso de aplicación restrictiva, ya que se trata de una figura jurídica de carácter excepcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1991 y de 2 de diciembre de 1994 ) a la que sólo se puede acudir cuando no existe otra vía para conseguir que el derecho se ejercite dentro de lo que constituyen sus límites normales, habiendo declarado reiterada jurisprudencia que no actúa abusivamente quien utiliza su derecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1981 y 30 de junio de 1986 , entre otras muchas), que el ejercicio de la acción negatoria no podría interpretarse como un acto de emulación constitutivo de abuso del derecho , ya que de lo contrario la posibilidad de ejercitar la referida acción dejaría de estar vinculada a la condición de propietario para pasar a vincularse a la cualidad de usuario, con lo que todo titular dominical que estuviese desprovisto del uso de las cosas que le pertenecen (por la razón que fuese, p. ej. arrendamiento, usufructo, precario) carecería de medios para proteger frente a terceros la integridad de las facultades que forman parte del contenido del dominio que se proyecta sobre las mismas.

Sexto. Alega, por último que la sentencia peca de incongruencia ultra petita por cuanto del cerramiento de huecos y ventanas solicitado en la demanda se ha pasado al retranqueo y construcción de un muro en el interior de la terraza al condenarse a la apelante a ejecutar en el plazo de un mes en su terraza un muro a dos metros de distancia respecto de la finca contigua propiedad de la actora

'La congruencia de una sentencia, lógica consecuencia del principio dispositivo, se valora por la correlación entre las peticiones hechas valer en el proceso y los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia, por lo que la incongruencia no deriva de los fundamentos, argumentos o razonamientos jurídicos utilizados ( SSTS 18 marzo 1993 [RJ 1993, 2023 ] y 2 diciembre 1994 [RJ 1994, 9397]).

Para decretar si una resolución judicial es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido -' ultra petita '-, o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes -'extra petita'- y, también, si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes -'citra petita'-, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita'.

Conforme a ello consideramos que en ningún momento se puede tachar a la resolución recurrida de incongruente y ello porque pretendiendo en el suplico de la demanda el cerramiento de la terraza lo único que realiza el Juzgador es señalar la forma en la que esto se puede cumplir de tal forma que se respete el derecho de la finca actora según el artículo 582 CC , no otorgándose, en consecuencia, más de lo pedido,

Séptimo. siLa desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña Lucía contra la sentencia de 7/03/2.013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 8 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual se confirma con imposición de costas en ésta alzada

La desestimación del recurso de apelación lleva a la pérdida total del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico