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06/05/2016
Sentencia Civil Nº 49/2016, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 670/2015 de 15 de Febrero de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Febrero de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 49/2016
Núm. Cendoj: 20069470012016100032
Núm. Ecli: ES:JMSS:2016:702
Núm. Roj: SJM SS 702:2016
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 898/2014
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Antecedentes
Se hicieron alegaciones en favor de la calificación culpable del concurso en base a lo siguiente:
La situación de insolvencia fue generada por la conducta del administrador único de la deudora que procedió a la descapitalización y endeudamiento de la misma sin justificación y en favor de otras empresas controladas por el mismo; tambien se apuntaban la existencia de irregularidades contables relevantes, por haberse alterado los resultados de la compañía por el artilugio contable de reducir la cifra de existencias en el balance y su consiguiente reflejo en la cuenta de resultados en cuanto al aumento de los gastos de aprovisionamiento en dicha proporción, pasando de tal modo de haber declarado beneficios a constituirse en perdidas; Por ultimo, se indicaba que no se habían formulado, aprobado ni depositado las cuentas del ejercicio 2013.
A) Presunciones del art. 165 L.C .
1) Incumplimiento del deber de solicitar el concurso: se entiende que la situación de insolvencia se manifestó ya durante el ejercicio dos mil trece y antes del nombramiento de la administración judicial.
2) El anterior administrador social, Sr. Edmundo no le ha facilitado el inventario y el resto de la documentación que se le solicitó, la presentó con retraso; el administrador judicial ha colaborado de forma adecuada.
3) No se han formulado las cuentas de dos mil trece y las de los ejercicios dos mil diez a dos mil doce han sido depositadas con retraso en el R. Mercantil.
B) Presunciones del art. 164 L.C .
1) Irregularidades contables: No está justificada la cifra de existencias contabilizada por parte del Sr. Edmundo y se han realizado facturas falsas con el animo de justificar un proyecto ante el Centro de Desarrollo Industrial (CDTI) avalado por el ICO.
2) Alzamiento y salidas fraudulentas de bienes: se ha verificado el traspaso de cantidades importantes de dinero a empresas vinculadas sin justificación, descapitalizando a la concursada. Tambien se indicaba que se habían dado desvío de pedidos a sociedades de la competencia.
Se pedía la calificación culpable del concurso, afectando la culpabilidad a:
- El que fue administrador único, D. Edmundo
a) pidiendo su inhabilitación durante un periodo de cinco años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona y la responsabilidad sancionadora de pago a los acreedores por el importe que corresponda, a resultas de la liquidación.
b) Solidariamente, con las personas siguientes, la suma de 553.269,04 euros en concepto de daños y perjuicios por el proyecto ante el Centro de Desarrollo Industrial (CDTI) avalado por el ICO.
- Al que fue gerente y apoderado general de SPIRSIN, D. Raimundo , por el conocimiento y cooperación necesaria en la justificación fraudulenta del proyecto ante el Centro de Desarrollo Industrial (CDTI) avalado por el ICO y por auspiciar el desvió de pedidos a otras sociedades de la competencia, pidiendo:
a) la responsabilidad sancionadora de pago a los acreedores por el importe que corresponda, a resultas de la liquidación.
b) su inhabilitación durante un periodo de cinco años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona.
c) Solidariamente, con el Sr. Edmundo y las personas siguientes, la suma de 553.269,04 euros en concepto de daños y perjuicios por el proyecto ante el Centro de Desarrollo Industrial (CDTI) avalado por el ICO.
- Solidariamente y como colaboradores necesarios en la Justificación fraudulenta del proyecto ante el Centro de Desarrollo Industrial (CDTI) avalado por el ICO y, por lo menos, el saldo reconocido en el concurso a favor del ICO, que asciende a 553.269,04 euros, a las siguientes personas, por ser conocedoras y colaboradores necesarios:
· ·D. Epifanio , Jefe de Administración.
· ·Doña Daniela , administrativa de Mecanizados IRMEL S.L.
· ·D. Avelino , del Departamento de calidad de MECANIZADOS IRMEL S.L.
· ·D. Ricardo , de la empresa Consultores de Ayudas y Subvenciones.
· ·D. Juan Luis , de la empresa Consultores de Ayudas y Subvenciones
· ·D. Raimundo se opuso en base a lo siguiente:
- Está de acuerdo en que el concurso se declare culpable; es más se personó, con otras personas, haciendo alegaciones en favor de dicha calificación.
- Es el Sr. Edmundo el unico responsable de la situación de insolvencia.
- No intervino en el proyecto ante el Centro de Desarrollo Industrial (CDTI) avalado por el ICO ni en el desvío de fondos a empresas vinculadas; el proyecto en cuestión se realizó al margen de toda actividad de SPRISIN, que carecía de medios para ello.
- Su gestión en las funciones de gerente de la sociedad ha sido totalmente diligente.
- Es cuando se le cesa, cuando se deja de pagar a proveedores, a trabajadores y a seguridad social.
- No ha desviado pedidos a empresas de la competencia, ni se ha probado tal circunstancia; en todo caso, la conducta que se le imputa, de ser cierta, se habría cometido cuando ya no era apoderado, ni trabajador de la compañía, por lo que no tendría relevancia en la calificación; eran los clientes los que dejaban de contratar con SPIRSIN, cuando empezó a ser de conocimiento general que estaba en dificultades económicas.
· ·D. Epifanio se opuso en base a lo siguiente:
- Está de acuerdo en que el concurso se declare culpable; es más se personó, con otras personas, haciendo alegaciones en favor de dicha calificación.
- Es el Sr. Edmundo el unico responsable de la situación de insolvencia.
- Era un simple empleado que seguía las ordenes del jefe, el Sr. Epifanio ; no es cierto que colaborara haciendo facturas falsas para el proyecto CDTI.
· ·D. Ricardo se opuso en base a lo siguiente:
- No existe ningún acto que conste en el escrito de calificación de la que resulte la consecuencia de que se le considere colaborador necesario en la Justificación fraudulenta del proyecto ante el Centro de Desarrollo Industrial (CDTI); él es administrador de una empresa que interviene, tramitando como colaborador externo, dentro de su actividad de tramitación de expedientes de ayudas y subvenciones, un expediente para la concursada ante el CDTI.
- No se dió un proyecto fraudulento, sino que se concedió una ayuda en base a un proyecto inicial que después comprobó el CDTI que no cumplía los objetivos marcados en la solicitud, por lo que se reajustó la ayuda concedida y solicitó la devolución del exceso, unos 120.000. euros, aproximadamente.
· ·D. Juan Luis se opuso en base a lo siguiente:
- Es un simple trabajador de la empresa Consultores de Ayudas y Subvenciones y l oque hizo fue bajo las ordenes de su Jefe, el Sr. Ricardo .
- Hay una absoluta falta de motivación de que él o el Sr. Ricardo fueran colaboradores necesarios del Sr. Edmundo para realizar las supuestas facturas falsas mencionadas en el informe de calificación.
- En lo correos en los que parece basarse la imputación, su intervención se limita a indicar que en las facturas ya realizadas se definan mejor los conceptos.
- La empresa en la que trabaja el Sr. Juan Luis solo tramita y gestiona el proyecto que se le entrega para que sea subvencionable.
· ·Doña Daniela se opuso en base a lo siguiente:
- Era una simple trabajadora de IRMEL y en el escrito de calificación no se explica cual es su labor en la insolvencia de la concursada ni por qué es considerada como colaboradora del Sr. Edmundo en la justificación del proyecto CDTI.
- Ella no emitía facturas en M. IRMEL, se limitaba a remitirlas a la asesoría o a quien su jefe le dijera, desconociendo los conceptos que se incluían en las facturas.
· ·D. Avelino se opuso en base a lo siguiente.
- En el informe de la A.C. se limita a indicar que era conocedor de las facturas falsas, sin explicar de donde se deduce tal hecho.
- Causó baja en la empresa en enero de 2012, mas de dos años antes de la declaración de concurso, por lo que no se le puede involucrar en la calificación culpable.
- No era Jefe de calidad, ni formaba parte del departamento de calidad, era solo administrativo de la empresa IRMEL que se limitaba a cumplir las ordenes que se le daban.
- Que el proyecto CDTI se llevó a cabo, pues se fabricó la pieza objeto del mismo.
· ·La concursada, SPIRSIN DIVISORES ELECTRÓNICOS S.L., y D. Edmundo no contestaron a la demanda ni comparecieron en el incidente de oposición.
Por la Ad. concursal, con la adhesión del M. Fiscal se retiró la propuesta de afectación de la culpabilidad del concurso en calidad de cómplice de D. Avelino .
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
El
artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 , deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, '
Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe especificar cuales son los hechos por los que sostiene esta calificación, las razones jurídicas de la misma y contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.
De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.
Dicho lo anterior, la falta de asistencia a la prueba de interrogatorio por parte de D. Edmundo , prueba que fue solicitada por la practica totalidad de las partes personadas (a lo efectos del art. 304 LEC ) y el hecho de que la culpabilidad del concurso sea aceptada por las dos personas que eran directivos y/o empleados de la empresa cuando ocurrieron los hechos de calificación, ha de tener, como no puede ser de otro modo, una relevancia indudable en la valoración de la prueba sobre los hechos relevantes para la calificación.
Pasemos a examinar las causas de la calificación culpable invocadas:
Ya indicábamos que la ad. concursal entiende que la situación de insolvencia se manifestó ya durante el ejercicio dos mil trece y antes del nombramiento de la administración judicial.
El concurso se solicita el 5 de noviembre de dos mil catorce; se pide por la administración judicial de la concursada, nombrada en fecha 3 de julio de 2104 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona.
Tal como se indica en el informe de calificación y se acredita con el anexo 1 acompañado, se producen impagos continuados de cuotas de la seguridad social desde octubre de dos mil trece; este impago tambien se produce respecto de retenciones de hacienda desde el primer trimestre de dos mil trece.
En la propia solicitud de concurso se indica que se deben nómones a los trabajadores desde abril de 2014, que en el ejercicio se han generado perdidas de 540.367,70 euros, que los creditos pendientes de cobro están embargados y que no existe efectivo para aceptar pedidos.
Con todos estos datos, y con aplicación de lo indicado en el art. 2.4.4º, en relación con el art. 5 de la L.C ., se considera evidente que ha habido un retraso en la solicitud de concurso, imputable al anterior administrador único y que la situación de insolvencia ya se manifiesta en el ejercicio dos mil trece, de modo que el concurso se presenta con un retraso, al menos de un año, de la fecha en que debía de haberse presentado.
Por lo demás, ese retraso influye negativamente en la situación de insolvencia por todas las perdidas acumuladas en el periodo de retraso.
Entendemos que esta causa no concurre; tampoco es claro en este aspecto el informe de la ad. concursal; solo hace referencia a un retraso en la entrega por parte del Sr. Edmundo en la entrega de la documentación solicitada y a que no se le ha entregado el inventario, lo cual se indica ha dificultado la labor de la ad. concursal, sin dar mayor explicación de la gravedad de ese entorpecimiento ni de que modo ha podido influir en la apreciación de la situación de la empresa o las causas de la insolvencia; por lo demás, no sabemos a que inventario se refiere el informe de calificación, dado que ya se aportó uno bastante exhaustivo con la solicitud de concurso.
Consideramos que los hechos que sustentan estas causas están interrelacionados en el informe de la ad. concursal, por lo que lo conveniente es analizarlas conjuntamente.
Estas imputación habría de analizarse en función de la presunción del art. 164.2.1º de la L.C ., considerando que la administración concursal lo debe de entender como 'irregularidades contables relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa.'; del cual se deduce que no basta con una irregularidad contable para que el concurso sea declarado culpable, sino que la misma sea de tal relevancia que afecte de forma decisiva para la comprensión de la verdadera situación patrimonial o financiera de la sociedad; por ello, independientemente de que la irregularidad contable exista debe de ser de tal entidad que suponga el efecto de dar una información sesgada que induzca a error o impida comprender o conocer la verdadera situación de la concursada.
La AC fundó su informe de calificación de concurso culpable en irregularidades relevantes, a los efectos del art. 164.2.1º LC en las cuentas anuales de 2010 y 2011, que se arrastrarían, como es lógico, en las de 2012, ultimas depositadas en el R. Mercantil; se indica que se reformulan las cuentas indicadas con una importante variación de la cifra de existencias; se indica por la administración concursal que no puede concretar cual es la cifra correcta, por no estar presente en los inventarios realizados en las fechas correspondientes, ni haberse facilitado explicación o detalle o calculo de costes. Por lo demás, tal como se indica en el escrito de personación de, entre otros, el Sr. Raimundo , antiguo gerente de la empresa, se produce una alteración no solo arbitraria, sino, además, burda, de la cifra de existencias en las cuentas, que se vienen a reducir, sin justificación pausible en las cifras de 210.000., las de dos mil diez, y el doble de esta suma, 420.000., las de dos mil once; ello conlleva una disminución en la cifra de gasto de aprovisionamiento de las respectivas cuentas de perdidas y ganancias y llevan los ejercicios de resultados positivos a negativos en los dos ejercicios, reflejando la diferencia de 210.000. euros. Para acreditar la alteración arbitraria de esas cifras, se aportan por los personados los inventarios realizados al cierre de cada ejercicio, en libros legalizados, cuyos resultados se correspondían con las cuentas inicialmente formuladas.
Lo anterior constituye una evidente irregularidad contable pues se viene a alterar sin justificación la situación de la sociedad que figuraba en las cuentas ya aprobadas y se articula a través de una practica anómala como es la reformulación de las cuentas de dos mil diez y dos mil once ya formuladas, aprobadas y depositadas, que después, en unión de las de dos mil doce, tambien contaminadas por las variaciones hechas en las anteriores, se despositaron fuera de plazo en el R. Mercantil.
La administración concursal tambien incluye aqui la realización de facturas falsas con animo de justificar un proyecto ante el CDTI a los efectos del cobro de subvención; es esta facturación falsa la base de la imputación en relación con las personas que lo siguen siendo además del Sr. Edmundo , los Sres Raimundo y Epifanio y la Sra. Daniela .
La prueba que sostiene esta existencia de facturas falsas la relaciona la ad. concursal en el folio 12 de su informe.
La primera es la sentencia de calificación del concurso de acreedores de la empresa TRAMICO S.L., vinculada con la concursada; tambien se hace referencia a correos cruzados entre las diversas empresas vincluadas; consideramos que esa prueba no es suficiente para considerar que existe una facturación falsa; esta infracción requiere la existencia de facturas que no se correspondan con servicios prestados o con suministros efectuados, lo cual no se desprende con claridad de dicha prueba; al respecto, la documental aportada por la ad. concursal en el acto de la vista, en cuanto a las fotos, que es lo que fue admitida, supone la acreditación de que se realizó una maquina (mal o bien hecha) en función del proyecto CDTI; es decir, las facturas tenían un soporte; otra cuestión es que la practica de la facturación sea irregular, pues se rehacen facturas, se parten o se adecúan después a los pagos previos realizados; incluso se llega a realizar alguna factura que después se rompe (se supone que sería errónea), pero ello no es suficiente para afirmar la existencia de una facturación falsa por norma, pues, como hemos indicado existe un soporte físico de la facturación; otra cuestión es que el administrador sea incapaz de aprehender del cruce de facturas entre las diversas empresas vinculadas los servicios o conceptos que incorporan, su corrección o la razón de determinados cambios; ello puede considerarse una irregularidad contable por cuanto que impide apreciar correctamente las operaciones efectuadas, pero no es suficiente para algo de mayor gravedad y de relevancia penal, como es una facturación falsa con animos defraudatorios; al respecto, hay que reseñar que por parte del CDTI se hace una supervisión de todo el proceso y se llegan a rebajar importes facturados (anexo VIII), se realizan visitas de inspección y comprobación a la empresa y en el caso concreto ello provocó un reajuste a la baja de la subvención concedida (documental aportada por el Sr. Ricardo ), lo que se corresponde con la elaboración de un producto final pero que no se correspondía con lo inicialmente proyectado, lo que es un soporte, repetimos, para la facturación.
Por ello, consideramos que, efectivamente, existen irregularidades contables en los dos sentidos indicados, pero no hay base suficiente para apreciar una facturación falsa de forma continuada, sin perjuicio de la posible existencia de una factura errónea, que no sería suficiente para apreciar tal circunstancia.
En cuanto al retraso en el deposito de las cuentas de dos ejercicios y la falta de deposito de las de dos mil trece; este supuesto puede integrarse en la presunción de dolo o culpa grave por cuanto que no es en si un mero retraso en el deposito de las cuentas, sino que es un incumplimiento de la obligaciones de depositar las cuentas de este ultimo ejercicio.
En relación con esto, este incumplimiento de la obligación de deposito de las cuentas es una conducta que recae de lleno en el supuesto de la presunción 3ª del art. 165 L.C ., cuya constancia debe de considerarse que puede influir en la situación insolvente y/o su agravación, habida cuenta de la finalidad informativa que tiene a la hora de proporcionar a los posibles clientes y proveedores de la concursada conocimiento sobre la situación de ésta, lo que hace que tenga una incidencia, aunque sea indirecta, en la situación insolvente, dado que la falta de deposito puede ocasionar que no se contrate con la mercantil, pues es claro que ante el comerciante precavido, la falta de deposito de las cuentas de un posible cliente, es un indicio claro de que no es una relación fiable la que se pueda entablar con él, siendo a estos efectos, equivalente una falta de deposito y el propio de unas cuentas negativas.
Sin embargo, la presunción es solo de la culpa grave o dolo en la conducta del deudor, siendo necesario acreditar que este incumplimiento ha sido causal para la generación o agravación de la insolvencia, algo que, como antes se ha indicado, es probable que ocurra, pero no necesariamente debe de ser así, requiriendo aunque sea, una mínima acreditación que aquí no se da, dado que la situación negativa de la empresa era conocida por los proveedores, independientemente de que se hubieran depositado las cuentas o no, como se desprende de distintos testigos de clientes y proveedores de SPIRSIN que declararon en la vista (Sres. Juan Alberto , Dimas o Marino ).
Se indica por la ad. concursal que se ha verificado el traspaso de cantidades importantes de dinero a empresas vinculadas sin justificación, descapitalizando a la concursada. Tambien se indicaba que se habían dado desvio de pedidos a sociedades de la competencia.
La presunción del art. 164.2.4º se refiere al alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores o actos que perjudiquen la eficacia de un embargo: en estos actos tipificados por el legislador se demuestra el ánimo defraudatorio del concursado, que pretende reducir la masa activa y perjudicar el cobro de los créditos por los acreedores. El alzamiento de bienes, tal como se recoge en el precepto, reviste un parecido notable con la redacción del tipo recogido en el art. 257 del C. Penal ; en todo caso, el principio de intervención mínima del D. Penal lleva como consecuencia que el alzamiento, en su acepción concursal, deba de tener una concepción mas amplia y englobar otros hechos no constitutivos de delito. Alguna resolución en todo caso viene exigiendo una intención defraudatoria en la ocultación o desaparición de los bienes; además, para que pueda ser encuadrado en la presunción deberá haber producido efectivamente un perjuicio a los acreedores.
Salida fraudulenta de bienes o derechos del deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso: el legislador prevé como causa de culpabilidad del concurso la realización de actos de transmisión encaminados al vaciamiento patrimonial, sea cual sea su titulo, por parte del deudor, por lo que engloba a la transmisión a título oneroso o gratuito, la renuncia de derechos y la constitución de gravámenes sobre los bienes. Para que opere esta causa de culpabilidad del concurso, la Ley exige que exista intención fraudulenta, para lo que habrá que valorar la causa que ampare dichos actos (
SAP Barcelona de 29 de noviembre de dos mil siete : '
Respecto de la presunción del art. 164.2.5º, la salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss del código civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal - García Cruces, en 'La calificación del concurso', Thomson-Aranzadi, 2004'.
Se puede considerar acreditado, no solo por efecto del art. 304 LEC por la incomparecencia del Sr. Edmundo , sino por la declaración de la practica totalidad de las personas que han intervenido en el juicio, que el Sr. Edmundo , como persona dirigente de un entramado societario en el que se encontraba la concursada, junto con otras sociedades como MECANIZADOS IRMEL S.L., CALDERERÍA BON S.L., GESME S.L. Y TRAMICO S.L., hacia y deshacía a su antojo en en su seno, valiéndose de unas empresas para abonar o avalar creditos de otras sin ninguna justificación economica o descapitalizándolas con salidas de efectivo sin justificación; así SPIRSIN figuraba como avalista de IRMEL y de CALDERERÍA BON por la sola voluntad del Sr. Edmundo , lo que provocó que tuviera que atender deudas de estas entidades; tambien, en el seno del proyecto cdti, la concursada aparecía como comprometida en su realización, pero los fondos en realidad iban a otras empresas del grupo que facturaban por los servicios prestados para su cumplimiento, como se desprende de los documentos aportados junto con el informe de la ad. concursal; después el fracaso de lo realizado, que no sirvió para el objeto de los prestado supone que la deuda recae sobre la concursada, mientras que los fondos suministrados pasaron a otras empresas del grupo, sin que haya justificación de porque se siguió esta practica, es decir, por que figuraba SPIRSIN como cabecera y responsable del proyecto en lugar de las otras empresas que eran las que realizaban realmente el trabajo; así el Sr. Obdulio declaró que el proyecto se desarrolló en Pamplona y nadie de SPIRSIN tuvo intervención directa. Por otro lado hay traspasos de efectivos de las cuentas de SPIRSIN y transferencias de caja a otras empresas del grupo sin soporte conocido ( docs 17 a 19 de la documental aportada por los personados en la sección) o la contratación de una visa contra cuenta de la concursada para el Sr. Edmundo sin justificación de su utilización en favor de la empresa (doc. 20); todos estos movimientos estarian resumidos en el documento nº 21 de los aportados.
En cuanto a la prueba testifical, la descapitalización de la empresa fue aseverada por los distintos intervinientes:
· ·D. Raimundo : 'El Sr. Edmundo en los tres primeros meses se llevó 180.000. euros'; 'SPIRSIN avalaba a otras empresas del grupo'.
· ·D. Epifanio : ' Edmundo manejaba todas las empresas y hacia trasvase de efectivos según sus necesidades' 'SPIRSIN hacia trabajos a otras empresas del grupo, se facturaban pero después no se cobraban'; 'a través del programa informático NÚCLEO toda la información de las empresas del grupo se volcaba en sus servidores y así el Sr. Edmundo conocía todos los datos de las empresas'; 'controlaba todos los pagos en bancos a SPIRSIN y pedía que se le transfirieran'.
· ·Doña Elena , de la Ad. concursal de M. IRMEL S.L.: 'había trasvase de saldos entre empresas del grupo'.
· ·D. Obdulio : 'El Sr. Edmundo era el que decidía', las empresas las utilizaba en su beneficio y las dejaba sin dinero'.
· ·D. Santos : 'se crean empresas paralelas para llevar allí la actividad después de descapitalizar las antiguas; derivaron clientes y facturación'; 'entre las empresas habían prestamos'.
De las declaraciones del Sr. Santos y Obdulio tambien se deduce que este desvio de fondos se hacia tambien con facturación que no se correspondía con trabajos reales, pero estamos ante declaraciones que no se pueden relacionar de forma probatoria con los supuestos concretos indicados por el ad. concursal, mas enfocados en el proyecto CDTI, si bien sí se puede considerar como un indicio mas de la existencia de una practica masiva y fraudulenta de salidas de activos de la concursada sin justificación.
En definitiva, se puede considerar que mas que un alzamiento en sí, pues no se aprecia esa intención especifica de perjudicar embargos o frustrar ejecuciones, estamos ante salidas fraudulentas de bienes, pues con el fin de favorecer personalmente al Sr. Edmundo en función de sus intereses en sus distintas empresas, se realizaban trasvase de efectivo, pagos, prestamos, se avalaban deudas, etc., sin justificación economica pausible con un fin claro de enriquecimiento y correlativo empobrecimiento de la concursada, con necesario conocimiento de que esta practica no solo perjudicaba a SPIRSIN, sino que suponía un deficit en la expectativa de cobro de los acreedores.
Tambien se denuncia por la ad. concursal desvio de pedidos a sociedades de la competencia.
Se basa la ad. concursal, fundamentalmente, en unas diligencias previas abiertas, entre otros, contra D. Raimundo , antiguo gerente y apoderado general de SPIRSIN por los presuntos delitos de revelación de secretos, administración desleal y apropiación indebida; los hechos que se relacionan en el informe (que, recordemos, hace las veces de demanda) son los que se reproducían en la denuncia origen de las indicadas diligencias penales; en particular, que por el Sr. Raimundo se autorizó un cambio de titularidad de un teléfono móvil propiedad de la concursada a D. Obdulio , actualmente trabajador de una empresa de la competencia de SPIRSIN, de forma que de esta manera tuvo acceso a todos los clientes de SPIRSIN a los que el Sr. Obdulio podía desviar a su propia empresa; de igual modo se hacia referencia en la denuncia a la desaparición de documentos y planos de la concursada; se incidía en que la perdida de pedidos había incidido directamente en la reducción de ventas y viabilidad de la empresa.
Al respecto, solo cabe indicar que las indicadas d. previas han sido archivadas, como se puso de manifiesto por la representación del Sr. Raimundo en el procedimiento y que no se ha practicado ninguna prueba que llegue a acreditar mínimamente que por parte del Sr. Raimundo , desde SPIRSIN, se procediere de forma consciente y dolosa a desviar pedidos y clientes a la competencia; otra cuestión es lo que haya podido hacer después de dejar SPIRSIN pero ello no solo forma parte del libre mercado, sino que, además, no se puede subsumir en una salida fraudulenta de bienes, ni tampoco tiene incidencia en la calificación; por lo demás, el que se autorizara al Sr. Obdulio el llevarse el teléfono que él utilizaba en su trabajo al salir de la empresa no puede considerarse que pudiera tener ninguna incidencia en la insolvencia de la empresa; se llevara o no el teléfono, el Sr. Obdulio sabia cuales eran los clientes y una vez fuera de la empresa y trabajando para otra es libre para contactar con ellos, independientemente de que antes lo fueran de la concursada; como es obvio, los clientes no son propiedad de nadie y el que cambien de proveedor no es sino algo propio del libre mercado; en lo que respecta al episodio del informe del detective y la reunión con el Sr. Gustavo , la misma se realiza cuando tanto el Sr. Raimundo como el Sr. Obdulio ya no estaban en SPIRSIN y no se ha acreditado otra cosa que una reunión entre amigos o conocidos; tampoco se ha acreditado que en la misma hubiera ninguna entrega de planos o algún secreto empresarial de SPIRSIN.
Por lo demás, en el acto de la vista declararon diversos testigos, cuyas empresas mantenían relaciones comerciales con SPIRSIN y todos declararon que el dejar de tener relaciones comerciales con ella se debió al conocimiento generalizado de su mala situación economica, con la consiguiente desconfianza que ello generaba, no ha practicas desleales con la competencia.
En todo caso, de todo lo dicho anteriormente, es claro que el concurso se debe de declarar culpable.
En cuanto al resto de las personas que son propuestos como afectados y complices:
· ·D. Raimundo : del informe parece deducirse que su responsabilidad como afectado se pide en su condición de apoderado general; se puede deducir del art. 172.2.1º de la L.C . que solo pueden ser considerados afectados por la calificación aquellas personas que reunan las condiciones personales a que se refiere el precepto, entre las que no está el cargo de gerente y sí el de apoderado general, dicho lo anterior, sin embargo, no se hace referencia a ningún acto en el que el Sr. Raimundo actuando en su condición de apoderado general, haya tenido incidencia en la insolvencia, sino a su condición de cooperador necesario (algo propio del cómplice, que no del afectado) en la justificación fraudulenta del proyecto CDTI y por auspiciar el desvio de clientes, cuando ni se considera acreditado que ya en la presentación del proyecto o en su facturación, hubiera una clara intención fraudulenta similar a la estafa, ni tampoco que en ello tuviera intervención el Sr. Raimundo ; por lo que respecta al desvio de clientes, nos remitimos a lo indicado anteriormente en cuanto a la falta de prueba del mismo.
En relación con los propuestos como complices, después de las modificaciones en el informe realizadas por la ad. concursal, solo quedarían como demandados en la condición de complices D. Epifanio y Dña Daniela y dado que no se han acreditado las circunstancias de las derivaba su pretendida condición de complices, los mismos deben de ser absueltos sin mas.
De conformidad con el art. 172.2.2º y 3º debe de decretarse la inhabilitación del Sr. Edmundo para la administración de bienes ajenos y para representar y administrar a cualquier persona con la duración de cinco años, al ser la solicitada y congruente con la gravedad de las conductas que se le imputan.
De igual modo, como pronunciamiento necesario de la sentencia, el Sr. Edmundo debe de ser condenado a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor.
Se solicita la condena al déficit concursal.
La condena al déficit concursal ha sido siempre fuente de discusión acerca de su naturaleza. La reforma concursal de la Ley 38/11 no aclaró las dudas sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y fue el Tribunal Supremo el que ha acabado de conformar una jurisprudencia sobre esta cuestión, doctrina que el RDL 4/2014 ha puesto en entredicho al dar nueva redacción al art. 172 bis LC .
La jurisprudencia del TS, en los últimos tiempos, ha sido pacífica acerca de la responsabilidad concursal. El TS ( STS de 16 de julio de 2012 ) ha manifestado que:
· ·Por exclusión, la responsabilidad concursal por el déficit del art. 172bis LC no se conceptúa como una sanción. Por tanto, el TS atribuye a esta fuente de responsabilidad una naturaleza de carácter indemnizatorio o resarcitorio del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...) en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa ( STS de 6 de octubre de 2011 .). En fin, esta responsabilidad tiene una función protectora de los intereses de los acreedores sociales, no una función sancionadora o punitiva.
· ·Por exclusión, tampoco es una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave. Esta clase de responsabilidad debe exigirse al amparo del artículo 172.2º.3 LC acreditando los requisitos clásicos de acción/omisión, daño (que se identifican con los daños y perjuicios causados con la 'generación o agravación' de la insolvencia) y relación causal.
· ·La responsabilidad concursal por el déficit del art. 172 bis LC es una responsabilidad por deuda ajena. La deuda es propiamente de la concursada persona jurídica insolvente y se exige que responda de ella la persona afectada por la calificación culpable en caso de apertura de liquidación y que los acreedores hayan quedado insatisfechos, total o parcialmente, en el cobro de sus créditos.
Dados estos requisitos, el Juez 'podrá' condenar a la cobertura total o parcial del déficit. Este 'podrá' planteaba la cuestión de cuál es el criterio de imputación, que no aparece nada claro en el texto legal y que el TS se encargó de disipar reconociendo al Juez una amplia libertad discrecional para condenar y fijar el quantum. Por razón de motivación ( art. 120.3 CE ), exigía el TS, en el ejercicio de la facultad discrecional, una 'justificación añadida' de la condena al déficit. Es decir, debían esclarecerse en el caso los motivos que la determinaban.
El TS definió esta 'justificación añadida' diciendo crípticamente que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable' ( STS 28 de febrero de 2013 y las que cita).
En definitiva, según la jurisprudencia del TS, el art. 172 bis LC no exigía que concurriera una relación causal entre la conducta (dolosa, culposa o no culposa) y la causación o agravación de la insolvencia de la concursada.
Siendo que el Sr. Edmundo es el responsable de las conductas que han determinado la calificación culpable del concurso y siendo estas de gravedad, pues suponen, en definitiva, la utilización de la forma societaria en beneficio propio, descapitalizando y saqueando una empresa adquirida por él en beneficio de otras del grupo y, ultimo termino, propio, debe de ser condenado a la totalidad del deficit concursal.
Tambien se pide indemnización de daños y perjuicios por el importe de 553.269,04, por el credito obtenido del CDTI para el desarrollo del proyecto; consideramos que este perjuicio para la concursada deriva de que lo que se realizó con el dinero obtenido no se correspondía con lo proyectado, sin que se haya acreditado una propia conducta fraudulenta consistente en facturar sin mas trabajos inexistentes con el fin de obtener el importe del préstamo; como hemos indicado, sin perjuicio de una forma cuando menos extraña de facturar, lo cierto es que se llegó a construir una maquina, por lo que es el hecho de que esta no se correspondiera con lo proyectado el origen del perjuicio, algo que, en sí, no está dentro de lo que es relevante para la calificación.
De todo lo anterior, se deduce una estimación parcial de la demanda.
Todo ello de conformidad con el art. 394 LEC .
Fallo
Se califica como
La calificación del concurso afecta a D. Edmundo a quien se le impone la inhabilitación para la administración de bienes ajenos y para representar y administrar a cualquier persona con la duración de cinco años y se le condena a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor.
Se condena al Sr. Edmundo a la cobertura total del deficit concursal.
Se absuelve al resto de propuestos como afectados y complices.
Se condena en costas al Sr. Edmundo .
Se condena en costas a la parte actora, que se harán efectivas contra la masa del concurso, en relación con las irrogadas a los demás propuestos como afectados y complices
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.