Sentencia CIVIL Nº 49/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 575/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00049/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 575 /2016

SENTENCIA nº 49/17

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Álvaro Latorre López

MAGISTRADOS

Dña. María Pilar Fernández Alonso

Dña. Juana Mª Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a seis de Febrero de dos mil diecisiete.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,Divorcio,seguidos por elJuzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, bajo el nº 372-2016, Rollo de Sala nº 575-2016, entre partes, de una comodemandada- apelante,don Arturo , representada por el Procurador Sra. Matilde Segura Seguí, y de otra, comodemandante-apelada,doña Francisca , representada por el Procurador Sr. Onofre Perelló Alorda, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Don Francisco Alemany Martínez y Dña. Alicia Bou Barceló. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en fecha 14-9-2016 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Don Onofre Perelló Alorda actuando en nombre y representación de Doña Francisca frente a Don Arturo , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en la localidad de Alaró en fecha 12 de Junio de 1999, entre Doña Francisca y Don Arturo , con adopción de las siguientes medidas.

1.- Se atribuye a Doña Francisca la guarda y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio, Otilia y Faustino , todavía menores de edad, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre los hijos comunes.

La patria potestad/responsabilidad parental compartida conlleva que llegada la hora de tomar decisiones de cierta trascendencia que afecten a los hijos, éstas deban adoptarse de común acuerdo sin que el progenitor que no convive diariamente con los hijos se vea privado del conocimiento de aquéllas, en tanto que sus opiniones han de valorarse en igual medida que la de aquél que les tenga en su compañía (p.e. cambios de domicilio del menor, cambios de centro escolar del menor, terapias médicas que excedan de las revisiones ordinarias, terapias psicológicas, gastos extraordinarios, viajes de estudios, viajes al extranjero, cuestiones de ámbito religioso..).

2.- Don Arturo tendrá a sus hijos consigo de la siguiente forma:

Durante los periodos lectivos:

- Los lunes y los miércoles desde la salida del centro escolar (o desde las 17 horas en el domicilio materno si el día no fuera lectivo) hasta las 20.30 horas que serán reintegrados en el domicilio materno.

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar (o desde las 17 horas en el domicilio materno si el día no fuera lectivo) hasta las 20.30 horas que serán reintegrados en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales:

- El periodo vacacional de Navidad se dividirá en dos partes: la primera comprenderá desde las 10 horas del primer día vacacional hasta las 17 horas del día 31 de Diciembre, y la segunda desde el indicado día y hora hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las clases. A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá a la madre el disfrute de la primera parte, estando los menores en compañía del padre, la segunda; en los años impares se invertirá el turno.

- El periodo vacacional de Semana Santa se dividirá en dos partes: la primera comprenderá desde las 10 horas del primer día vacacional hasta las 10 horas del martes siguiente al día de Pascua, y la segunda desde el indicado día y hora hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las clases. A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá a la madre el disfrute de la primera parte, estando los menores en compañía del padre, la segunda; en los años impares se invertirá el turno.

- El periodo vacacional de verano, entendiendo por tal el comprendido desde el primer sábado de vacaciones hasta el último sábado inmediatamente anterior al reinicio de las clases, será repartido por quincenas que serán disfrutadas por los progenitores de forma alterna y sucesiva, de sábado a sábado a las 10 horas, iniciando su disfrute la madre los años pares y el padre los años impares.

3.- Se atribuye a Doña Francisca en compañía de los hijos menores el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico.

Don Arturo deberá abandonar la vivienda que fue conyugal en un plazo de cinco días contados desde la notificación de esta resolución, bajo apercibimiento de que de no hacerlo se procederá a su lanzamiento.

Una vez haya abandonado el domicilio el Sr. Arturo , Doña Francisca satisfará los gastos vinculados al uso de la vivienda (suministros, gastos de comunidad ordinarios, tasa de residuos sólidos); abonándose por mitades entre ambos cotitulares los gastos vinculados a la propiedad (IBI, seguro del hogar, gastos extraordinarios de la comunidad).

4.- Don Arturo satisfará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de quinientos Euros (500 Euros) que ingresará dentro de los cinco primeros días en la cuenta que designe o tenga designada la progenitora custodia de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

5.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

- Los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y que no sean cubiertos por la Seguridad Social y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

- En todo caso, y en aras al necesario respeto a la patria potestad compartida, el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas.

6.- Don Arturo satisfará en concepto de pensión compensatoria para Doña Francisca la cantidad de doscientos Euros (200 Euros) durante dos años, que ingresará en la cuenta que designe o tenga designada Doña Francisca dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló el 25 de enero del presente año, para deliberación, votación y fallo, quedando el recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho es recurrida en apelación por el padre demandado, señor Arturo , mostrando su disconformidad con los criterios seguidos para el sistema de guarda y custodia exclusiva materna, medidas inherentes a dicho sistema y con la concesión de una pensión compensatoria a la esposa, interesando el establecimiento de una guarda y custodia compartida por semestres entre los progenitores, con visitas intersemanales y de fin de semana; uso del domicilio a los hijos y progenitor custodio por tiempo de seis meses; abono por el señor Arturo de una pensión de alimentos para los hijos de 400 euros al mes, a razón de 200 euros por hijo, hasta que la señora Francisca disponga de un trabajo de mayor estabilidad; a partir de ese momento cada progenitor abonara los gastos de los hijos cuando estén en su compañía y los ordinarios y extraordinarios al 50% y, por último que se declare la improcedencia de pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Pues bien, procede recordar que, de modo uniforme, la jurisprudencia interpreta que las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o de hecho entre sus progenitores, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (ex art. 39 de la Constitución Española ), del denominado ' favor filii ', procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los niños en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Dicho principio, que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92; y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los art. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , criterio que debe presidir la aplicación de la Ley a tales conflictos.

En el caso que nos ocupa, la Juez a quo decidió, el establecimiento de una guarda y custodia exclusiva materna con un amplio régimen de visitas a favor del padre considerándola la formula mas beneficiosa para el cuidado de los menores. Los argumentos utilizados por la Juez a quo se concretan en que: 'en atención que constante el matrimonio el padre ha tenido una escasa implicación en el cuidado directo de los menores motivado por su gran dedicación al trabajo, habiendo Don Arturo llegado a reconocer durante su interrogatorio que en ocasiones compatibilizó hasta dos o tres trabajos, no conociendo ni tan solo el nombre del tutor de sus hijos o del médico pediatra o de los especialistas encargados del seguimiento del TDAH de su hijo menor. Proceder que no sería tan relevante de cara a descartar la custodia compartida, que siempre debe de atender primordialmente al interés de los menores y no de los adultos, si no fuera puesto que viene acompañado de la ausencia de una organización futura correcta y armónica del cuidado de sus hijos, visto que en la actualidad -e incluso teniendo en cuenta la afirmación del Sr. Arturo de que iba a dejar de trabajar en el aeropuerto en el horario que acreditó en su contestación a la demanda, esto es, de 20 horas a 24 horas (documento nº 3 de la contestación a la demanda)- su trabajo como chofer a tiempo completo para la empresa INKARIA TRANSFER es un trabajo que debido a su régimen de turnos los siete días de la semana -aunque tenga dos días libres-, y de exigencia de disponibilidad del trabajador, puesto que según explicó Don Arturo los trabajadores deben acudir cuando se requiere un servicio, le impide atender de manera ordenada a sus hijos, y ello sin perjuicio de la flexibilidad que parece ser tiene reconocida en la empresa. A mayor abundamiento, no puede esta juzgadora considerar una respuesta o solución razonable para cubrir las dificultades de cuidado con sus hijos 'el dejar de trabajar' puesto que sus hijos tienen unas necesidades emocionales pero también económicas que deben y pueden ser cubiertas. En este sentido, Don Arturo no ha ni tan solo ofrecido fórmula alguna sólida y fiable sobre como cubriría el cuidado de sus hijos durante los momentos en los que tuviera que trabajar. Razones por las que entiende esta juzgadora que en este momento la custodia compartida debe de ser descartada al no aparecer como la fórmula más adecuada para el cuidado actual de los menores, quienes además se encuentran acostumbrados a que su cuidado diario recaiga en la persona de su madre, habiendo reconocido la menor Otilia que pese a que le gustaría poder compartir mismo tiempo con sus progenitores ello 'es un lío', manifestación espontánea de la menor que se corresponde con lo que ella y su hermano acabarían viviendo en el supuesto de establecerse una custodia compartida para ellos.'

Como decimos, en esta materia la decisión a tomar pasa por valorar y proteger el interés superior de los dos hijos menores, no se trata solo de que se oponga la madre demandante a la custodia compartida, sino que el Ministerio Fiscal tampoco lo ve de interés para los niños, siendo sabido que en estos procedimientos actúa precisamente defendiendo lo mejor para los menores, ni la Magistrada-Juez de primera instancia, ni tampoco este Tribunal quien comparte los razonamientos de la Juez a quo, sin desconocer que el sistema de custodia compartida se presenta, en abstracto, como lo más conveniente para los hijos por las ventajas que reiteradamente ha proclamado el TS, pero ello es siempre que en el caso concreto dicho sistema sea lo mejor para los menores, y en este caso por no existir un plan concreto por parte del padre, por el deseo de la mayor de las hijas Otilia y por la practica anterior de los progenitores, creemos que no lo es.

El abandono de un trabajo en el aeropuerto no es que no se aprecie como algo positivo siempre y cuando su finalidad sea poder estar más tiempo con los hijos y a la vez no implique dejar a estas desatendidas desde el punto de vista económico.

La disponibilidad horaria para ocuparse de los hijos no resulta suficiente para acceder a la pretensión paterna, quien en el escrito de apelación sigue sin ofrecer un plan concreto para cubrir las necesidades de sus hijos, limitándose a criticar la decisión judicial.

La custodia materna acordada es continuación del sistema seguido durante el periodo de normalidad matrimonial y en modo alguno implica la desaparición de la figura paterna en la vida de los hijos, fijando la sentencia apelada un amplio régimen de visitas entre padre e hijos, incluso de mayor amplitud que el peticionado por el padre para el periodo de vacaciones, que dicho progenitor interesa sea el mismo que durante el periodo escolar, lo que no deja de ser contradictorio con su petición de custodia compartida, que reiteramos en el momento actual no se considera lo más conveniente para los menores.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos, el padre recurrente ofreció abonar como pensión de alimentos para sus dos hijos la suma de 400 euros al mes en caso de accederse a la custodia compartida hasta que la madre disponga de un trabajo con mayor estabilidad y la misma cantidad en el supuesto de otorgarse la guarda y custodia de los hijos a la madre sin condicionamiento alguno.

Como vimos la sentencia fija en 500 euros al mes la pensión de alimentos para los dos hijos.

El padre disiente de dicho pronunciamiento, manifestando que con sus ingresos de 1200 euros al mes no puede abonar dicha pensión de alimentos y la pensión compensatoria.

Lo cierto es que la madre no goza de un trabajo estable, que la vivienda familiar es propiedad de ambos litigantes y está totalmente pagada, que el padre ofreció abonar 400 euros al mes como alimentos para los hijos, con independencia de que tenga que abonar además una pensión compensatoria, teniendo en cuenta que las necesidades de los hijos deben ser satisfechas con prioridad a otras obligaciones de contenido económico asumidos por el obligado a prestarlos, y que la obligación de alimentos debe adecuarse tanto a las necesidades de los hijos como a las posibilidades económicas de los progenitores, en la situación actual de falta de ingresos de la madre, la cantidad de 500 euros al mes se considera ajustada a derecho y a las posibilidades económicas del padre, cuyos reales ingresos no constan realmente y la prueba de los mismos incumbía al padre ( art. 217 LEC ), prueba que tenía que realizarse no solo en forma, sino también en tiempo oportuno, cosa que en el supuesto de autos no ha tenido lugar.

CUARTO.- Respecto a la pensión compensatoria, como vimos la sentencia se le otorga a la esposa en cuantía de 200 euros al mes y con una duración temporal de 2 años.

Como es sabido la pensión compensatoria prevista en el art. 97 cc , tiende a corregir el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los esposos que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, el fin que se persigue con la repetida pensión compensatoria no es el de igualar el valor de los patrimonios privativos de cada esposo, resultante de la liquidación de los bienes comunes, si a ello hay lugar, sino el de permitir que continúe disfrutando de un nivel de vida similar al que tuvo durante la última etapa de normalidad matrimonial aquel de los cónyuges que, a diferencia del otro, no dispone de suficientes medias de fortuna propios que le aseguren el mantenimiento de ese nivel.

El recurrente, en su escrito de apelación, viene a confirmar la procedencia de la citada pensión pues se reconoce que durante el matrimonio la esposa se dedicó más tiempo a los hijos por no tener ocupación fuera del domicilio mientras que el esposo trabajaba todo el día, siendo altamente positivo que fuera tan trabajador porque su familia ha podido vivir tranquila, sin agobios económicos, han reformado la vivienda familiar, han comprado mobiliario y hasta se ha podido cancelar el préstamo hipotecario que tenían...

Se opone a la concesión la esposa, aduciendo que se encuentra con total capacidad para conseguir un empleo, está en edad de trabajar, y de hecho ha trabajado recientemente y tiene expectativas de encontrar un trabajo en poco tiempo, así como que debe tenerse en cuenta que la decisión de no trabajar fuera del ámbito doméstico y ocuparse de la familia fue decisión de la esposa, sin que él se haya opuesto nunca a que se incorporara a la vida laboral.

Respecto a ello señalar, que la situación de desequilibrio debe producirse en el momento del cese de la convivencia, y que, precisamente atendiendo a su edad, capacidad para trabajar y expectativas de encontrar empleo se fijó a la citada pensión compensatoria una duración temporal de dos años.

Si la decisión de no trabajar fuera del hogar durante el matrimonio fue consensuada o no entre los cónyuges, no empece al otorgamiento de la pensión compensatoria, pero de lo actuado se desprende que ello ocurrió así por acuerdo entre los esposos, distribuyéndose las obligaciones entre ellos, la esposa el cuidado de la familia, y el recurrente el trabajar fuera de casa para procurar el sustento de la familia, pudiendo así vivir tranquilos, sin agobios, como el mismo señor Arturo reconoce.

Por todo lo anteriormente relatado procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y no obstante la desestimación del recurso, dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas, no hacemos especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada. ( art. 398 lec ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Sra. Segura Seguí, en nombre y representación de don Arturo , contra la sentencia de fecha 14/9/2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma , en los autos Juicio Divorcio, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia,DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

2) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer elrecurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo deveinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia, certifico.