Sentencia CIVIL Nº 49/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 788/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2013/0003006

Recurso de Apelación 788/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Majadahonda

Autos de División Herencia 407/2013

APELANTE:Dña. Mariana

PROCURADOR D. JOSE MIGUEL MARTINEZ-FRESNEDA GAMBRA

APELADO:Dña. Asunción

PROCURADOR Dña. ISABEL MORA GARCIA

D. Carlos Ramón

PROCURADOR Dña. VIRGINIA GUTIERREZ SANZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre división de herencia Nº 407/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Majadahonda en los que aparece como parte apelante Dña. Mariana representada por el Procurador D. JOSÉ MIGUEL MARTÍNEZ-FRESNEDA GAMBRA y defendida por el Letrado D. JUAN JESÚS CERMEÑO ROCO, y como parte apelada Dña. Asunción , representada por la Procuradora Dña. ISABEL MORA GARCÍA y defendida por la Letrada Dña. SUSANA ADRIÁN SANZ, y D. Carlos Ramón , representado por la Procuradora Dña. VIRGINIA GUTIÉRREZ SANZ y defendido por el Letrado D. JUÁN DAUDÉN CASAS, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/01/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 18/01/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que desestimando sustancialmente la oposición a las operaciones particionales presentada por Mariana representado por SR MUÑOZ NIETO frente a Asunción representada por la Procuradora de los Tribunales SRA MORA y Carlos Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales SRA BERECHE, apruebo las operaciones particionales realizadas por el contador partidor en su cuaderno particional de 23 de enero de 2015 y su anexo de 21 de abril de 2015, rectificándose únicamente el error material padecido en la descripción del inmueble descrito en el número 2 del cuaderno particional, dado que la finca rústica en cuestión tiene una cabida de 0,2460 hectáreas y no de las 24,60 hectáreas que se expresaron en aquel'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Mariana , al que se opuso la parte demandada D. Carlos Ramón y Dña. Asunción y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-El debate.

Dña. Elvira , madre de la demandante, Dña. Mariana y de los codemandados, Dña. Asunción y D. Carlos Ramón , otorgó testamento ante el Notario de Madrid, D. Manuel-Fermín Domínguez Rodríguez el 9 de julio de 2004 (documento n°3 de la demanda). En dicho testamento instituía heredera única y universal a mi representada, otorgando a sus otros dos hijos la legítima estricta.

Dña. Elvira falleció en Madrid el día 5 de agosto de 2007. A partir de ése momento ante la imposibilidad de comunicarse con sus hermanos, interpuso demanda de División de Herencia, autos Nº 53/08.

Ante las diferencias esgrimidas sobre determinados bienes del activo hereditario, la Sentencia de 7 de febrero de 2011 que puso fin al proceso, se limitó a emitir en su Fallo el contenido del Inventario, sobre el que se habían suscitado las dudas, dejando expedita nueva vía judicial para poder materializar el resto de operaciones particionales: valoración, partición y adjudicación de la misma.

No comparte la desestimación de sus escritos de oposición al cuaderno particional elaborado D. Jacinto , de fecha 23 de enero de 2015, y su anexo de 21 de abril de 2015, ya que las adjudicaciones propuestas, aprobadas en virtud de la Sentencia que está siendo objeto de apelación, no respetan la voluntad de la finada.

Se han nombrado dos peritos: un perito tasador, D. Maximo que emitió un informe pericial de tasación fechado el 29/04/2014, y un perito contador partidor, D. Jacinto , que propuso el reparto y adjudicaciones de bienes, mediante la presentación del cuaderno particional de fecha 23/01/2015 y de su anexo de fecha 21/04/2015.

No está conforme con ninguno de los documentos, oponiéndose a ellos por 14/04/2015 y 30/11/2015. No obstante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Majadahonda dictó Sentencia el 18 de enero de 2016 desestimando la oposición.

SEGUNDO.-Recurso de la actora.

Partimos de la alegación tercera, ya que como indica el recurso, los motivos de apelación se articulan a partir de ella.

TERCERA.- SOBRE VOLUNTAD REAL DEL TESTADOR. HEREDERA UNIVERSAL.

Efectivamente, todo lo invocado hasta este momento, fundamentalmente en cuanto que, con las adjudicaciones aprobadas, no se ha respetado la voluntad testamentaria, que es lo que nos ha llevado a formalizar el presente recurso de apelación, tiene su base jurídica y jurisprudencia'.

Desde el punto de vista jurídico, invocamos el art. 675 del CC y a la jurisprudencia que desarrolla la interpretación del testamento para averiguar la voluntad real del testador. Así la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, En el caso de autos, la interpretación de la voluntad real de la causante debe ceñirse a la literalidad de las palabras reflejadas en su testamento, que instituyen heredera universal a mi mandante, y a los elementos de prueba extrínsecos que hemos indicado, y que quedaron acreditados en los autos de juicio ordinario n°153/2012 seguidos ante el Juzgado de la instancia e instrucción n°6 de Majadahonda.

Por otra parte invocamos el art. 1.068 del CC ya que mi mandante no ha visto satisfecha su cuota abstracta hereditaria en bienes concretos y determinados del haber relicto de la causante, cuya propiedad exclusiva les pertenezca, tal y como dispone se recoge jurisprudencialmente, entre otras, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sec. 2ª, 380/2010, de 12 de noviembre .

Todo lo anterior es acorde con la interpretación doctrinal del artículo 1.061 del CC , regulador de las operaciones particionales. La Jurisprudencia advierte del carácter relativo del 'principio de la posible igualdad', habiendo señalado, por un lado, que la norma del artículo 1.061 del CC reviste carácter meramente facultativo y, en consecuencia, la formación de los cupos se efectuará con arreglo a las particularidades del caso; y, por otro, añadiendo que la igualdad cualitativa ha de entenderse siempre sobre la base de que dicha igualdad 'sea posible', como el propio precepto proclama.

Por tanto, lo realmente importante es comprobar si la propuesta respeta la voluntad testamentaria y si aquélla se puede conjugar con ésta, es decir, si existe la posibilidad de cumplirla, y con los antecedentes que obran en autos, al existir la posibilidad de compensar a metálico de forma equitativa con las adjudicaciones de los bienes indivisibles que ésta parte propuso, no vemos razón alguna, de peso, que impida dar cumplimiento a la disposición testamentaria de la que se infiere una voluntad clara de que mi representada ostente una mayor cuota en todos los bienes, al ser instituida como heredera universal, respetando igualmente la legítima estricta que quiso para el resto de coherederos.

CUARTA.- EN DISCONFORMIDAD CON LOS RAZONAMIENTOS QUE RECOGE LA RESOLUCIÓN APELADA PARA APROBAR LA ADJUDICACIÓN QUE SE RECOGEN EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO.

El Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia concluye que la fórmula propuesta por la actora agravaría el problema de la indivisión del inmueble de naturaleza urbana.

No podemos compartir dicha conclusión, ya que el problema de la indivisión ya existía con anterioridad, en tanto en cuanto el otro 50% pertenecía ya en proindiviso a los tres hermanos, en virtud del cuaderno particional de las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal y de la herencia de D. Jose Luis , padre de la actora y los codemandados, y que ha sido aportado como Doc. Nº 8 de la demanda, como hemos puesto de manifiesto anteriormente.

Del mismo modo, no podemos compartir los argumentos esgrimidos sobre la preocupación por la situación económica del codemandado, Sr. Carlos Ramón , puesto que la propuesta desplegada por el contador partidor al adjudicar las fincas rústicas de forma exclusiva a los codemandados no solventa sus problemas económicos, dado el escaso valor de éstas. A mayor abundamiento, la fórmula que propone mi representada le otorga un mayor coeficiente de participación sobre el bien más valioso de toda la herencia, en el que reside el citado Carlos Ramón , el piso de las CALLE000 n° NUM000 de Segovia, tasado en 95.000E. La venta a terceros de dicha vivienda, operación en la que todos -actora y codemandados han manifestado en la vista estar de acuerdo, otorgaría mayor liquidez y cuantía económica a los codemandados.

En relación al pronunciamiento formulado de que parece lógico que Dña. Mariana , por ser heredera universal, deba recibir una mayor participación sobre la vivienda de Segovia, que es el bien más valioso de la herencia, no lo podemos compartir, puesto que entendemos que lo que ha de primar es la voluntad real de la finada, y no si el bien es el más valioso del caudal relicto, puesto que ésta será objeto de adjudicación conforme a las cuotas de participación de cada heredero.

Como hemos expuesto, el hecho es que la finada, Doña Elvira , quiso favorecer a su hija Mariana y, desde luego, dicha disposición testamentaria entendemos que no se traduce al excluirla del resto de bienes inmuebles propiedad de su madre, de los que ya no podrá disfrutar, ni viene representada por adjudicarle más participación en la cotitularidad de otro bien que tampoco podrá disfrutar, al encontrarse conforme todos los herederos, según manifestaron en la vista, en proceder a su venta.

Esta parte no puede, igualmente, encontrarse de acuerdo con el razonamiento recogido en el pronunciamiento quinto de la resolución apelada, en cuanto que aduce el valor sentimental que para los codemandados tienen las fincas rústicas. Esta parte no llega a entender cómo se tiene en cuenta el valor sentimental de los legitimarios, y no el de la heredera universal, primando los sentimientos de unos frente a los de la otra, sentimientos, por otro lado, carentes de todo fundamento, desde el momento en que ambas hijos codemandados se desentendieron de la vida de su madre y de sus circunstancias, ambientes, recuerdos etc., tal y como se pone de manifiesto en la sentencia de fecha 30.10.12 aportada como Doc. N° 27 de la demanda, y tal y corno se ha expuesto en los antecedentes de las presentes alegaciones.

Por tanto, de la prueba obrante en autos no se desprende de forma alguna que el sentimiento de los codemandados hacia tales fincas rústicas sea determinante para aprobar su adjudicación, sino más bien al contrario, pues mi representada queda excluida del disfrute de las mismas, aun habiendo sido designada por su madre como heredera universal de sus bienes, pero quedando al margen de los mismos, como se ha expuesto a lo largo del presente escrito.

QUINTA.- SOBRE LA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS EN LA INSTANCIA.

No podemos encontrarnos conformes con el Fundamento de Derecho que impone las costas a la demandante por haberse acordado la desestimación de la oposición por ella formulada a las operaciones particionales, puesto que como se ha expuesto a lo largo del presente escrito, sea como fuere, con la resolución recaída, esta parte ha entendido que, con las adjudicaciones llevadas a cabo, no se ha dado interpretación alguna de las disposiciones testamentarias, entendiendo que no ha llegado a cumplirse la verdadera intención de la testadora, por lo que entendemos que, en cualquier caso, sería razonable apreciar que el caso presenta serias dudas de hecho o derecho, sin que por ello proceda la imposición de costas.

No obstante ello, y a mayor abundamiento, el art. 394 LEC habla de procesos declarativos y establece que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho..'

El pronunciamiento de instancia, a nuestro parecer, dicho sea con los debidos respetos, no encuentra apoyo en dicha fundamentación jurídica. La parte actora no ha visto rechazadas todas sus pretensiones, ya que fue ésta quién promovió la división de la herencia, siguiendo los cauces previstos en la Ley en orden a proceder a practicar las operaciones particionales del caudal hereditario, que es lo que constituía el SUPLICO de la demanda, todo lo cual se ha llevado a cabo en éste procedimiento.

TERCERO.-Interpretación del testamento.

No estamos de acuerdo con la recurrente, pues el problema no es de interpretación del testamento de la madre de los litigantes.

Hemos leído el testamento de la causante, f.16 y en ninguna de sus disposiciones dice como se ha de partir la herencia, ni dice que en pago de su cuota se adjudiquen determinados bienes a la actora, o a sus hermanos. Dice simplemente que nombra heredera universal a la recurrente, y al resto de sus hijos les lega su legitima estricta.

En esas condiciones, la interpretación de la voluntad de la testadora no soporta las pretensiones de la recurrente, pues se cumple con adjudicar la mayor parte 2/3 correspondientes a mejora y libre disposición, más 1/3 del tercio de legítima.

La legítima ya no es parte de la herencia, en el sentido romano de 'Pars hereditatis', pasó a ser parte de los bienes del caudal relicto; 'Pars bonorum', y tras la reforma del Art.841 C.C . puede terminar siendo parte del valor de los bienes o 'pars valoris bonorum'

No estamos en el caso del Art.841, porque ni lo dice el testamento, ni la testadora autoriza a que el contador partidor lo haga, por lo que lo que debe repartirse la legítima como parte de los bienes relictos.

CUARTO.-Las adjudicaciones

Con arreglo a lo expuesto, no vemos que la recurrente tenga titulo para alterar las adjudicaciones, para liberarse de los proindivisos, ni de los problemas derivados de esa incómoda posición, que subsisten por otras causas derivadas de las adjudicaciones de la herencia del padre. Se lleva en pleno dominio el 50% del piso de la CALLE000 de Segovia, del que ya tiene 1/6 parte por herencia de su padre, y el hecho de las disensiones entre hermanos no es bastante.

Si la recurrente quiere el piso, tendría que abonar 1/6 parte del precio de venta a cada uno de sus hermanos. Si no llegan a un acuerdo de adjudicación entre ellos, en la venta a un tercero seguiría percibiendo el 50% mas la sexta parte que ya tenía.

Y si lo que pretende es el valor sentimental, amén de la adjudicación en su favor del nicho familiar, que dicho sea de paso si tiene un enorme valor sentimental, el mismo derecho por razón de sentimiento tienen sus hermanos

QUINTO.-Costas

Parece evidente que la intención del legislador ha sido la de introducir un factor de seguridad jurídica en materia de costas, acudiendo al sentido de la jurisprudencia según ordena el Art.1.6 C.C ., en conexión con el recurso de casación por interés casacional, fundado en la disparidad de criterios de las Audiencias, pero mientras llega esa realidad, la norma no tendrá fácil aplicación ante la discrepancia y la falta de homogeneidad en aquellas materias que, hoy por hoy, no tienen acceso a la casación.

El carácter dudoso vendrá determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia y manera de ser de los hechos constitutivos de la pretensión, o por los problemas jurídicos motivados por los constantes cambios legislativos, o por los cambios de líneas de interpretación y de criterios jurisprudenciales, que dificultan el encaje entre hechos y derecho. En cualquier caso, debe ser duda razonable, distinta del componente aleatorio connatural a la actividad procesal, y de la ignorancia o del atrevimiento, incompatible con la profesionalidad exigible a los operadores jurídicos.

También es duda objetivada y objetivable, en función de la jurisprudencia recaída en casos similares, lo que obligara al juicio previo de similitud de hechos en que se basan esas resoluciones similares, y a la apreciación de la reiteración jurisprudencial.

Distinto es el supuesto de criterios irreconciliables y reiterados entre varias Audiencias. Pueden ser un factor de duda digno de estudio teórico, y motivar el recurso de casación por interés casacional por contradicción entre Audiencias, pero no son dudosos en el territorio donde se aplican constantemente.

Precisando mas el concepto esta Sala en sentencia de 2-2-15 decía: 'El Tribunal Supremo no ha establecido una doctrina sobre el nuevo precepto, sin embargo en determinadas sentencias nos da pautas sobre los supuestos en los que, pese a la estimación o desestimación total, ello no conlleva la imposición de costas a la parte vencida, así STS 30 de abril 2008 recurso 1107/2001 'Entrando ya a valorar los argumentos jurídicos que sustentan la denunciada infracción del artículo 523 LEC , conviene recordar que la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 16 de junio de 2007 , que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículos 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute sí ha de ser total o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, sí en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

A su vez, esta Sección 14ª se ha pronunciado sobre esta cuestión, así en Sentencia 29 de enero 2014 recurso 507/2013 'QUINTO.- Las serias dudas de hecho o de derecho que, según el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , permiten apartarse del principio del vencimiento objetivo exigen, como dice la sentencia de la sección 20ª de esta Audiencia Provincial de 10 de julio de 2012 'una interpretación restrictiva debiendo tratarse, además, de dudas fundadas y razonables; es decir, analizadas en términos de objetividad ajenos a la incertidumbre que todo proceso conlleva. En este sentido, la duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos; es decir, provoca una incertidumbre, que no se puede despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, de tal modo que la parte se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello. Por otro lado, la duda debe ser trascendente, grave y digna de consideración, haciendo especialmente difícil y compleja la fijación de los hechos controvertidos. Por lo que se refiere a las dudas de derecho, se exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho y que además se sustente en la existencia de jurisprudencia discrepante en supuestos similares'. Y, en este caso concreto, no se aprecian dudas de hecho ni de derecho, ya que los hechos estaban claros antes y durante el procedimiento y el derecho aplicable carecía de complejidad alguna', y Sentencia 23 de mayo de 2013 recurso 884/2012 'TERCERO. Tras la lectura del apartado primero del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil debemos entender que no toda duda o discordancia que exista sobre los hechos en los que se sustentan las pretensiones de las partes o sobre las normas jurídicas o la jurisprudencia aplicable al caso puede incardinarse en este precepto ya que indica que deben concurrir serias dudas lo que elimina la natural divergencia que existe en todos los litigios sobre la interpretación de las normas aplicables y su aplicación al supuesto de hecho debatido, sino que se exige que, por su redacción, novedad, las características de la norma o por la existencia de resoluciones contradictorias de los tribunales a la hora de su interpretación, genere una razonable dificultad a la hora de su aplicación'.

A la vista delo expuesto no puede decirse que haya dudas de derecho, lo que hay es una cuestión extrajurídica derivada de las relaciones personales entre los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso a apelación formulado por la representación procesal deDª Mariana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de los de Majadahonda, en sus autos Nº 407/2013, de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciséis

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e imponemos las costas de esta alzada al apelante

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0788-16excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a tres de marzo de dos mil diecisiete.