Sentencia CIVIL Nº 49/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1026/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00049/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30027 41 1 2014 0005799

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001026 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de MOLINA DE SEGURA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000825 /2014

Recurrente: PLUS ULTRA

Procurador: JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO

Abogado: CLAUDIO MIGUEL LAMAS MARTINEZ

Recurrido: TRANSPORTES EL MOSCA, S.A.

Procurador: FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO

Abogado: JOSE FERNANDO SICILIA LOPEZ-GUERRA

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintiséis de enero del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario número 825/14 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelada la mercantil Transportes El Mosca, S. A., representada por el Procurador Sr. Aledo Monzó y defendida por el Letrado Sr. Sicilia López-Guerra, y como demandada y ahora apelante la mercantil Plus Ultra Seguros Generales y de Vida, S. A. de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago y defendida por el Letrado Sr. Lamas Martínez. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 13 de junio de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Transportes El Mosca, S. A., frente a Plus Ultra Seguros Generales y de Vida, S. A. de Seguros y Reaseguros, acuerdo condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de cincuenta y seis mil seiscientos cincuenta y nueve euros con ochenta y siete céntimos (56.659Â?87 euros), incluidos los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , todo ello, con expresa condena a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la mercantil Plus Ultra Seguros Generales y Vida, S. A. de Seguros y Reaseguros, solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1026/16. Tras personarse las partes, por providencia del día 19 de enero de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil Transportes El Mosca, S. A., plantea demanda de juicio ordinario contra la también mercantil Plus Ultra Seguros Generales y de Vida, S. A. de Seguros y Reaseguros (antes Groupama Seguros y Reaseguros, S. A.) para que sea condenada al pago de 56.659Â?87 €, más intereses del art. 20 LCS y costas. Invoca como soporte de su pretensión que tiene suscrita dos pólizas de seguros Global Trans, las números NUM000 (de responsabilidad civil profesional y daños y pérdidas de mercancías que ella transporta) y NUM001 (de responsabilidad civil profesional y riesgos por pérdidas y daños a las mercancías transportadas por empresas de transporte y autónomos subcontratados por El Mosca), y que en el transporte por carretera realizado desde Italia (Settimus Torinese) a España (Torija) a instancias de GEFCO España, S. A., el remolque en el que iba la mercancía fue robado cuando estaba estacionado en las inmediaciones de su destino, habiendo subcontratado el transporte la actora con la mercantil Servicios de Gestión Logística, S. C. C. L., que lo realizó a través su cooperativista D. Germán .

La aseguradora AC Europeam Group, LTD, indemnizó a la dueña de las mercancías (LÂ?Oreal España, S. A.), tras lo que reclamó a GEFCO España, S. A. y a Transportes El Mosca, S. A., el valor de las mercancías, el cual fue finalmente abonado por Transportes El Mosca, S. A., quien reclama ese importe a su aseguradora (la actual demandada), la que rechaza el siniestro al entender que está excluido de cobertura por la cláusula de robo en determinadas condiciones.

La demandada se opone alegando falta de legitimación activa de la demandante (no acredita haber abonado ese importe) y que el siniestro no estaba cubierto por la póliza, al haber dejado desatendido el camión todo el fin de semana en una zona sin vigilancia, según la cláusula sobre cobertura en caso de robo, cláusula válida al haber sido negociada entre las partes. Tampoco cabía cubrir el siniestro en base a las ICC (A) (Institud Cargo Causes A) porque existía una conducta dolosa del asegurado.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se estima íntegramente la demanda. Se rechaza la falta de legitimación activa, al entender que El Mosca había acreditado haber abonado, por compensación, el importe de las mercancías. También rechaza que sea de aplicación la cláusula que restringe la cobertura por robo, por ser limitativa de derechos (no delimitadora del riesgo) y no estar destacada, ni haber sido negociada específicamente, no figurando tampoco especialmente aceptada, aparte de resultar contradictoria con las cláusulas ICC (A). Tampoco puede calificarse de dolosa la actuación del asegurado.

Contra tales pronunciamientos plantea recurso de apelación la demandada, quien defiende que i) estamos ante una cláusula delimitadora del riesgo, no limitativa de derechos, ii) no es contradictoria con las cláusulas ICC (A), iii) era conocida y fue aceptada, incluso pedida expresamente, por la asegurada mediante corredor de seguros, siendo plenamente válida, iv) no se ha valorado correctamente la prueba pericial, v) subsidiariamente, la conducta del asegurado debe calificarse de dolosa y vi) también subsidiariamente, no deben imponerse los intereses moratorios del art. 20 LCS . Por todo ello pide la revocación de la sentencia recurrida.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de las conclusiones alcanzadas por la sentencia de primera instancia, tanto en la fijación de los hechos como en su interpretación jurídica, por lo que interesa la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-De la calificación de la cláusula de robo

Sostiene la apelante que en las condiciones especiales de la póliza existe una cláusula de robo que ha sido expresamente aceptada por el asegurado, quien además estaba asesorado por un corredor de seguros, que fue quien solicitó expresamente dicha cláusula a la aseguradora, por lo que se trata de una cláusula delimitadora del riesgo, no limitativa de derechos, de ahí que no sea aplicable el artículo 3 LCS . El objeto de la misma es concretar el riesgo asegurado (cuándo entra en juego la cobertura de robo y cuándo no).

La apelada cuestiona que dicha cláusula exista, pues en el ejemplar de la póliza NUM000 a ella facilitado (doc. 27 de la demanda, folios 98 a 162 de las actuaciones), en las condiciones especiales del Módulo II (relativo a daños a las mercancías confiadas), no aparece (folio 113), aunque sí está en el ejemplar de la misma póliza que aporta la demandada como documento 2 de su contestación (folios 292 a 338, en concreto a los folios 303-304). Pero reconoce que dicha cláusula sí aparece en el módulo I de las dos pólizas y en el módulo II de la póliza NUM001 (son idénticos tanto el ejemplar presentado con la demanda como el que se aporta con la contestación), que también sería aplicable al caso porque cubre como asegurados a las empresas y autónomos subcontratados por Transportes El Mosca, entre ellos Servicios de Gestión Logística SCCL y el conductor Germán , que realizaban este transporte.

La mencionada cláusula está contenida con mayor extensión en las condiciones especiales para el Módulo II, y dice así (folios 174 y 352):

'CLÁUSULA DE APLICACIÓN

CLÁUSULA DE ROBO

Quedan excluidos los daños, pérdidas o destrucción de las mercancías aseguradas debido a robo o cualquier intento de robo, siempre y cuando se encuentre el vehículo desatendido:

- entre las 21,00 y las 6,00 los días laborables y durante las 24 horas durante sábados, domingos y festivos; salvo en el caso de que dichos vehículos porteadores se encuentren aparcados dentro de un edificio completamente cerrado o recinto de construcción sólida y cerrado con llave o con vigilancia permanente.

- cualquier otra hora y/o situación en la que el vehículo porteador no se encuentre en garaje a menos que todos los sistemas de acceso al vehículo estén cerrados con llave (puertas y maletero) y las ventanas y otros formas de acceso al vehículo porteador estén debidamente cerradas y todos los dispositivos de seguridad especificados en la póliza hayan sido conectados. Todas las cerraduras y dispositivos de seguridad del vehículo deberán estar debidamente mantenidos.

ACLARACIÓN COBERTURA DE ROBO.

En lo que respecta a la vigilancia del vehículo durante las horas fuera del horario laboral, así como durante los festivos,el hecho de que el conductor del vehículo pernocte en el interior del mismo, en área de servicio o descanso habilitada, será considerado como vigilancia permanente. En lo que respecta al cierre de los accesos del vehículo, cuando el mismo es de tipo lona, se entenderá que está correctamente cerrado con llave cuando, además, de los cierres de puertas y accesos a la cabina, la lona esté debidamente fijada, sin roturas en la misma y en buen estado de conservación, y la puerta trasera se encuentre cerrada al menos mediante candado o cierre de seguridad.

AMPLIACIÓN COBERTURA DE ROBO.

Se considerará como vigilancia cuando el camión estará en área de servicio o descanso habilitada siempre que sea posible, siempre y cuando el chófer pernocte en el interior del mismo.'

Si se calificara dicha cláusula como delimitadora del riesgo, no sería necesario que en el contrato figurase destacada, ni que esté especialmente aceptada ( art. 3 LCS ), de ahí que debería desestimar la demanda, dando validez a esa estipulación.

Por el contrario, si se tratara de una cláusula limitativa de derechos, se exige, en principio, que se cumplan los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que debe ser destacada de un modo especial y ha de ser expresamente aceptada por escrito. Se trata de formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril ; y 516/2009, de 15 de julio ).

Esta Audiencia, siguiendo la doctrina más elaborada del TS, entiende que los criterios para diferenciar entre una y otra clase de cláusulas no son sencillos. Tradicionalmente (así la STS 853/2006, de 11 de septiembre y las posteriores 1051/2007, de 17 de octubre ; y 598/2011, de 20 de julio ) se ha establecido la distinción señalando que son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

Posteriormente, la STS núm. 82/2012, de 5 de marzo , entendió que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

Finalmente, la reciente STS núm. 273/2016, de 22 de abril , referida en las sentencias de esta Sección Cuarta de la Audiencia de 26 de mayo y 15 de septiembre de 2016 , establece: 'La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.'

La comentada sentencia, en el FJ Sexto, apartado II, profundiza en la cuestión, y parte de la necesidad de que el asegurado pueda conocer realmente lo que está contratando, y por ello se pronuncia en los siguientes términos:

'II.- Las expectativas razonables del asegurado.

1.- Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa.

2.- Este es el punto de vista adoptado por la Audiencia, que considera que la exclusión de cobertura relativa a los daños producidos en las labores de carga y descarga, en tanto que operaciones imprescindibles para la ejecución del contrato de transporte, resulta sorprendente para el asegurado, que había contratado un seguro de transporte sobre las mercancías transportadas. Precisamente cuando hay contradicción entre las cláusulas que definen el riesgo y las que lo acotan es cuando puede producirse una exclusión sorprendente, en cuanto que ajena al aseguramiento de una mercancía con ocasión de su transporte, entendido como un todo, es decir, no solo como un traslado, sino como una operación compleja que incluye la carga de la mercancía en el medio de transporte (en este caso, el camión), el traslado de un lugar a otro y la descarga para la entrega al destinatario. Como dicen las sentencias 516/2009, de 15 de julio , y 601/2010, de 1 de octubre , el carácter limitativo de una cláusula puede resultar del hecho de que se establezca una reglamentación del contrato que se oponga, con carácter negativo para el asegurado, a la que puede considerarse usual o derivada de las cláusulas introductorias o particulares. El principio de transparencia, que constituye el fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera, en efecto, con especial intensidad respecto de las cláusulas que afectan a la reglamentación del contrato.'

La propia parte demandada reconoce que la cláusula ahora examinada, fija los datos a tener en cuenta para apreciar si el robo está o no amparado por el seguro, luego reglamenta dicha cobertura, con datos muy precisos y detallados, lo que viene a evidenciar su carácter limitativo de la cobertura general, que en principio, en aplicación de las convenidas cláusulas ICC (A), comprenden el robo, por lo que debe concluirse que se trata de cláusulas limitativas de derecho y no meramente delimitadoras.

En consecuencia, debe rechazarse este motivo del recurso.

TERCERO.- De la contradicción entre las ICC (A) y la cláusula de robo

La sentencia de primera instancia aprecia contradicción entre las cláusulas ICC (A) y la cláusula de robo, y apreciando el principio 'pro asegurado', da prevalencia a las primeras sobre la segunda.

Frente a ello sostiene la apelante que no existe contradicción alguna, pues la ampliación de los riesgos, aplicando las cláusulas ICC (A) (seguro a todo riesgo), lo es dentro de los límites fijados en la propia póliza, con las cláusulas de aplicación, entre ellas la cláusula de robo (folios 302 y 303 de las actuaciones), por lo que la pérdida de las mercancías por robo sólo estaría cubierta por el seguro si se cumplen los presupuestos establecidos en dicha cláusula de robo.

La cuestión planteada no es tanto si existe contradicción entre ambas cláusulas, que no la hay porque las cláusulas ICC (A) lo que hacen es ampliar el ámbito de cobertura, pero partiendo de los riesgos predeterminados en la póliza. Lo relevante es cuál sea la naturaleza de la cláusula de robo, pues incluso si se aceptara la tesis de la apelante de que no existe esa contradicción entre ambas, lo que sí resulta evidente es que la cláusula de robo viene a restringir (limitar) de forma importante el riesgo de robo supuestamente cubierto por las cláusulas ICC (A), y como antes se ha señalado, ello implica que estemos ante una cláusula limitativa, cuya validez tiene determinados requisitos, por lo que lo definitivo será examinar si se cumplen o no los mismos.

CUARTO.- De la validez de la cláusula de robo

Como antes se ha señalado, la cláusula comentada, al ser limitativa de derechos, exige para su validez el cumplimiento de determinadas formalidades ( art. 3 LCS ), que no son sino exigencias del principio de transparencia, que es el fundamento del régimen especial de estas cláusulas, y persigue que el asegurado haya tenido conocimiento, a la hora de concertar el seguro, de las restricciones que existen en la cobertura del riesgo contratado.

Entiende la apelante que la cláusula de robo es válida porque la asegurada tenía pleno conocimiento de las limitaciones que implicaba, al haber existido una negociación previa y al estar la asegurada representada por un corredor de seguros ( art. 26 de la Ley 26/2006 de 17 de julio de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados ), tal y como lo evidencia el documento 7 de la contestación a la demanda.

El art. 26 de la Ley 26/2006 define la actividad del corredor de seguros como un profesional: '1...que ofrece asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades.' Entre sus obligaciones establece: '2. Los corredores de seguros deberán informar a quien trate de concertar el seguro sobre las condiciones del contrato que a su juicio conviene suscribir y ofrecer la cobertura que, de acuerdo a su criterio profesional, mejor se adapte a las necesidades de aquél; asimismo, velarán por la concurrencia de los requisitos que ha de reunir la póliza de seguro para su eficacia y plenitud de efectos.

3. Igualmente, vendrán obligados durante la vigencia del contrato de seguro en que hayan intervenido a facilitar al tomador, al asegurado y al beneficiario del seguro la información que reclamen sobre cualquiera de las cláusulas de la póliza y, en caso de siniestro, a prestarles su asistencia y asesoramiento.'

La intermediación de este profesional independiente, que actúa en defensa de los intereses del asegurado, evidencia que éste ha tenido la oportunidad de tener un preciso y completo conocimiento de los límites de la cobertura de su seguro y si ello fuera así, no puede invocar la falta de formalidades del artículo 3 LCS , porque, como se ha señalado anteriormente, la razón de esa exigencia es que el asegurado conozca con transparencia lo que contrata. En las actuaciones consta la existencia de correos entre el corredor de seguros y la aseguradora (folios 513 a 542), donde el corredor de seguros comunica a la compañía de seguros la renovación de la póliza en los términos 'acordados' (folio 513), un correo a la asegurada en el que le adjunta las condiciones acordadas con la aseguradora para la renovación de las dos pólizas, para que les dé el OK (folio 516) y la confirmación a la aseguradora por parte del corredor de seguros de la renovación de la póliza de mercancías en los términos 'acordados' (folio 528).

Estamos además, en una contratación de grandes riesgos (transporte de mercancías) conforme al art. 107 LCS , en el que el asegurado es una empresa de grandes dimensiones que actúa debidamente asesorada por un corredor de seguros y por ello rige con total amplitud el principio de libertad de pactos.

Pero no sólo se trata de una presunción de conocimiento por parte de la asegurada. Así consta en las actuaciones que la ahora apelada dio instrucciones de carga al transportista subcontratado ( Germán de Servicios de Gestión Logística SCCL) en la que se especificaba: '...Indicaciones para llegar: parar en parking vigilados, poner cierre de seguridad, no perder de vista el vehículo, en caso de no cumplir estas normas y hubiera cualquier falta de mercancía, se pasaría cargo al transportista o chófer que estuviera haciendo el servicio' (folio 431). Ello evidencia que Transportes El Mosca tenía conocimiento de la obligación de no dejar desatendido el vehículo y la necesidad de adoptar precauciones de utilizar parking vigilados y no abandonar el vehículo, que era lo referido en la cláusula de robo que ahora se cuestiona por desconocida.

En consecuencia debe estimarse este motivo del recurso y declarar que el siniestro estaba excluido de la cobertura al haber quedado acreditado que el camión quedó desatendido entre las 14 horas del viernes y las 05 del lunes siguiente, en un recinto que no estaba totalmente cerrado ni vigilado, sin que el remolque tuviera un sistema inmovilizador, cuestiones que no son discutidas por la demandante. Tales hechos tienen pleno encaje en la cláusula de robo que excluye la cobertura.

La estimación de este motivo del recurso hace innecesario entrar a examinar si estamos o no en el supuesto de dolo en el asegurado y si es de aplicación el artículo 20 LCS .

QUINTO.- De las costas procesales

La estimación del recurso conlleva que no deba hacerse expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , debiendo devolverse a la apelante el depósito constituido para recurrir si lo hubiera constituido ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, se aprecian serias dudas de derecho, dada la complejidad del tema debatido y la existencia de resoluciones contradictorias en la doble instancia, para apartarse del principio general del vencimiento que proclama el art. 394 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago, en nombre y representación de la mercantil Plus Ultra Seguros Generales y de Vida, S. A. de Seguros y Reaseguros, contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 825/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Molina de Segura, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Aledo Monzó, en nombre y representación de Transportes El Mosca, S. A., debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar acordar la desestimación de la demanda inicialmente interpuesta por Transportes El Mosca, S. A., absolviendo a la mercantil demandada Plus Ultra Seguros Generales y de Vida, S. A. de Seguros y Reaseguros, de las pretensiones contra ella ejercitadas, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Caso de que se haya efectuado por la apelante el depósito para recurrir, devuélvaselo.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.