Sentencia CIVIL Nº 49/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 930/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00049/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36060 41 1 2015 0000131

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000930 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILAGARCIA DE AROUSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000035 /2015

Recurrente: Rodolfo

Procurador: MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ

Abogado: JORGE LAGO JUANES

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NUM000

Procurador: SOFIA DOLDAN DE CACERES

Abogado: LUIS TABORA LEYES

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.49

En Pontevedra a uno de febrero de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 35/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 930/16, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Rodolfo , representado por el Procurador D. MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. JORGE LAGO JUANES, y como parte apelado-demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NUM000 , representado por el Procurador D. SOFIA DOLDAN DE CACERES, y asistido por el Letrado D. LUIS TABORA LEYES, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía, con fecha 17 junio 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada de la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Pereira Rodríguez, en nombre y representación de D. Rodolfo contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Nº NUM000 , DEBO DECLARAR Y DECLARO que en el Acta de la Junta de Propietarios de 3 de noviembre de 2014 adolece de un error de no reflejar fielmente la realidad de consignar que el vecino del 2º G condiciona el voto a favor a que el propietario del local que va a hacer la instalación ofrezca ante Notario garantías suficientes de cumplir la normativa.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , Nº NUM000 a pasar por dicha declaración y que proceda a corregir el error en el Acta.

Se desestiman el resto de las pretensiones de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Rodolfo , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Rodolfo , se pretende la revocación parcial de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 35/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcía de Arousa, en tanto únicamente estimó parcialmente la acción ejercitada sobre impugnación de Acuerdos contra la Comunidad de Propietarios de la EDIFICIO000 nº NUM000 de Vilagarcía de Arousa.

En la demanda se pretendía la declaración de nulidad del Acta correspondiente al a Junta General Extraordinaria de 3 de noviembre de 2014 y de los acuerdos adoptados en la misma, o subsidiariamente, se condene a la Comunidad de Propietarios a corregir el Acta reflejando el voto disconforme del demandante.

Denuncia error en la valoración de la prueba toda vez que está radicalmente en contra la instalación de la chimenea que se pretende en el local bajo y así lo manifestó en la junta de 28 de marzo de 2006; también en la de 26 de febrero de 2014 en la que se hizo constar que se firmaría documento notarial con la empresa y con el propietario del local para que quedaran reflejadas las futuras responsabilidades en la ejecución de la obra. A pesar de ello el actor votó no, por ello no es cierto que su voto afirmativo en la Junta impugnada dependiera de dicha asunción de responsabilidades. Su exigencia era una propuesta previa y por escrito del catálogo de garantías antes de tomar una decisión. Nada se hizo en ese momento ni después, y de hecho al recibir el acta comunicó por Burofax que su voto había sido negativo en 48 horas desde celebrada la junta. El acta la recibió por correo ordinario el día 6 de noviembre de 2014 y el acta notarial no se sometió a su criterio. También impugna que se hubiera votado sobre un punto del orden día inexistente, de autorizar al presidente de la Comunidad para alcanzar acuerdo extrajudicial ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 por la demanda presentada por Dª Isabel frente a la Comunidad, ello porque solo se votó una vez y no estaba en el orden del día.

A dicho recurso se opone la Comunidad demandada aludiendo a que para instalar la cuestionada tubería no se precisa autorización de la Comunidad de propietarios porque ya lo hacen los Estatutos, de ahí que la Comunidad una vez asesorados decidiesen que ante la demanda que tenían por la afectada para pedir la instalación de la tubería era mejor llegar a un arreglo extrajudicial para evitar costes. En cuanto a la impugnación del acta y lo consignado en el mismo el actor consintió en la instalación siempre y cuando se tomaran garantías de responsabilidad sobre los daños en documento público y así lo hizo. De hecho, dicha acta solo existe porque él lo pide.

SEGUNDO. -Son hechos fácticos para la resolución del pleito los siguientes:

-El día 3 de noviembre de 2014 tuvo lugar la reunión de la Comunidad impugnada con el siguiente orden del Día:'Aprobación obra colocación chimenea a través de patio de luces a la vista del contenido de los estatutos de la comunidad en los que se faculta a los propietarios de los bajos para realizar las obras pertinentes para adecuar el local a su actividad'.Además:

'Se inicia la reunión a las 20:30 horas en segunda convocatoria y se aprueba por unanimidad la colocación de chimenea a través del patio de luces y el propietario del piso NUM001 emite voto a favor condicionado a que el propietario del local que va a hacer la instalación ofrezca ante notario garantías suficientes de que va a cumplir la normativa, ajustarse al proyecto de ejecución material y se responsabiliza de todos los daños que las obras de ejecución o el propio funcionamiento de la instalación puedan ocasionar a la comunidad o individualmente a cualquier propietario de las viviendas y locales.

Especialmente a cubrir los daños que puedan causarse como consecuencia de la rotura de la placa por donde discurre la tubería, así como de cualquier daño que pueda producirse en la impermeabilización allí instalada, comprometiéndose a las labores de correcto sellado de la impermeabilización puntos de anclaje de la tubería y cualquier intervención que haya que realizar en los paramentos verticales del patio de luces.

Así como a que se comprometa a cubrir daños que puedan producirse como consecuencia del desprendimiento de la tubería por casusa ......escape de humos o gases que pudieran deteriorar el acabado de dichos paramentos o daños en viviendas....

Garantías que habrán de prestarse ante notario ante de la inicial de la obra. La empresa instaladora deberá estar homologada y contar con seguro de responsabilidad civil que cubra los riesgos propios de su actividad."

- El día 28 de marzo de 2006 se había sometido a debate la misma cuestión y se había rechazado con el voto en contra del actor (f. 37); igualmente el 26 de febrero de 2014 (f. 39) en el que se hace constar por el administrador que'se firmaría documento notarial con el representante de la empresa Friarosa y el propietario del local para que quedaran reflejadas las futuras responsabilidades en la ejecución de la obra'.

-El actor solicita, menciona en la demanda que se uniera al Acta de noviembre de 2014 un escrito que ahora acompaña en el que indica que' al solicitante todavía no ha aportado lo que se le ha solicitado con insistencia el 25 de febrero de 2014 borrador para llevar a la Notaría de Garantías previas que cubra todos cuantos posibles riesgos hay incluso de reposición a la situación original para el caso de surgir incumplimientos de acuerdos que aquí se le adoptasen para seguidamente poder tomar la decisión...'Ello lo quería reiterar ahora, pero no consta unido al acta.

- El demandado contesta que: El Sr. Rodolfo llegó tarde, ya se había votado, él dijo que al final si se dan una serie de garantías aceptaba, los dueños del local las recogieron y su abogado así lo hicieron, pero él pidió ir ante notario y así fue al día siguiente.

. - Desiderio , es el administrador de la comunidad notificó los acuerdos de la junta impugnada por el buzón, a los que viven fuera por correo ordinario. El actor votó que NO condicionado a dar su voto a favor si se hacía inmediatamente un documento notarial ofreciendo garantías en cuyo caso sería sí, fue diciendo cuáles eran estos requisitos, y fue el propietario del local a hacerlo al día siguiente ante notario. Llegó tarde después de haber votado ya, y se reflejó como asistente. El único asunto a tratar era el de la chimenea.

. -D. Gabino , propietario que asistió a la reunión, que no vive, sino que lo tiene alquilado, llegó antes de empezar la reunión. El actor dijo que no, y el testigo le preguntó por qué si se daban garantías, las ofreció el Sr. Jesús Carlos que era el dueño del local, hablándose allí, después se fue y no sabe que pasó, cuando se dio por terminada él se fue, el Sr. Rodolfo fue el único que dijo que NO, llegó a la vez que él. Los vecinos quedaron allí para convencerlo, no sabe si se cambió la votación.

-Dª Gema , dice que el SR. Rodolfo llegó cuando ya se iban a ir, daba autorización siempre que el dueño del bajo si se hacía el papel ante notario asumiendo la responsabilidad. Dijo sí si se hacía el papel ante notario. El dueño del bajo le dijo que lo haría e iba al notario a firmar lo que hiciera falta.

- Dª Rosario el Sr. Rodolfo no llegó al principio, llegó cuando habían votado. Él dijo que autorizaba con unas exigencias, un papel firmado ante notario para que no hubiera daños para todos, él puso esa condición al Sr. Jesús Carlos propietario del local que aceptó. Realmente él no participó en la votación, le dieron explicaciones y fue cuando él lo aceptó poniendo unas condiciones, quería todo en regla por notario.

-D. Jesús Carlos , propietario del local, su inquilino pedía la chimenea porque el Ayuntamiento no les autorizaba a seguir. Votó que sí siempre que el propietario del local se hiciera responsable de los daños, y él aceptó. Al día siguiente fue al notario (según doc. 2 de la contestación a la demanda). El señor llegó tarde, ya habían votado, y él dijo que solo aceptaba si'notariaba'la responsabilidad.

-Dª Isabel , la inquilina del local, titular de la hamburguesería. Pidió autorización a la comunidad para la instalación de la chimenea porque si no el Ayuntamiento no se lo permitía. Decidió demandar a la comunidad para ello por consejo del Ayuntamiento. En la junta de 3 de noviembre por consejo del abogado les dijo que era bueno llegar a un acuerdo para que la comunidad no tuviera costes. El Sr. Rodolfo llegó más tarde, dijo que exigía unas condiciones ante notario y que fuera el dueño del local el que asumiera la responsabilidad, en cuyo caso aceptaba. Jesús Carlos estaba también presente y lo aceptó.

TERCERO. - Impugnación de acuerdo que no figura en el Orden del día. -Se acordó el día 3 de noviembre de 2014 de'facultar al presidente de la comunidad D. Bruno para alcanzar acuerdo extrajudicial en el procedimiento judicial que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia nº uno de esta ciudad a instancia de Isabel frente a la Comunidad de Propietarios'.

Explicó el administrador de la Comunidad que estaban demandados por la arrendataria del local para obtener permiso para la instalación de la chimenea, pleito que bajo el nº 222/14 estaba vivo ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vilagarcía, y es obvio que, si en esta junta se prestaba consentimiento a la autorización para la colocación de la chimenea, lo lógico era llegar a un arreglo con la demandante a fin de que evitar la continuación del pleito y con ello el pago de las costas.

Ahora bien, tiene razón el actor cuando menciona que dicho acuerdo no figuraba en el Orden del día, no solo lo indica el Acta de la Junta sino también el propio administrador de la comunidad, de ahí que hemos de tener en cuenta lo que al respecto de la adopción de acuerdos comunitarios en el referido apartado establece la jurisprudencia. En efecto, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su Sentencia de fecha 12 de enero de 2012 establece la necesidad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal que 'en el orden del día de la convocatoria de la junta de propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán' y ello con la finalidad de que los comuneros tengan la necesaria información antes de la celebración de la junta a los efectos de 'votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración', motivo por lo que considera 'no resulta admisible la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día , ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y pregunta' y ello aunque sea de 'escasa trascendencia económica'.

La cuestión aparte de tener trascendencia económica, porque implicaba tomar decisiones con trascendencia jurídica en aquel pleito formulado contra la comunidad, suponía, además, resolver sobre el pago de las costas.

CUARTO.- De la impugnación del acuerdo de 3 de noviembre de 2014.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara 'que en el Acta de la Junta de Propietarios de 3 de noviembre de 2014 adolece de un error de no reflejar fielmente la realidad de consignar que el vecino del NUM001 primero dijo votar que no y seguir dejando el resto del acta sobre el extremo de que después del propietario del piso NUM001 condiciona el voto a favor a que el propietario del local que va hacer la instalación ofrezca ante Notario garantías suficientes de cumplir la normativa.

El recurrente insiste en que su voto ha de considerarse negativo en el Acta y no positivo condicionado. En realidad, la Sentencia recurrida ya recoge la negativa del actor, lo único que añade es un voto 'condicionado' si es que se le otorgaban una serie de garantías. Eso fue exactamente lo que pasó, y lo que prácticamente de forma unánime declararon los testigos salvo matices, la mayoría sin interés específico en el resultado del pleito: el recurrente llegó cuando ya se había votado, reiteró su negativa, y después sus convecinos le convencieron para que aceptase la propuesta de instalación del local bajo arrendado a lo que él accedió bajo ciertas condiciones que asumir en documento notarial. Que se hubiera realizado por el propietario del bajo el acta notarial en ese sentido al día siguiente de la junta revela y prueba dicha circunstancia. Lo mismo cabe decir de la extensa acta que recoge uno a uno los puntos que el Sr. Rodolfo exigió, puesto que es obvio que ello no hubiera ocurrido de no ser así, por más que en ocasiones anteriores también se hubiera negado, y en la Junta del mes de abril hiciera la misma exigencia.

No corresponde a esta resolución valorar ni la legalidad de la obra ni la necesidad de que se le diera traslado para opinar al actor de la meritada acta notarial de manifestaciones realizada por el propietario del bajo, ni siquiera si era preciso a la vista de su contenido convocar una nueva junta porque no es esta la acción ejercitada sino el contenido del acuerdo reflejado en el acta de 3 de julio que resultó ser exactamente el descrito en la parte dispositiva de la resolución a quo. Es por ello que el recurso debe rechazarse en este punto.

QUINTO. -En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Rodolfo representado por la Procuradora Dª Margarita Pereira Rodríguez contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 35/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcía de Arousa, la debemos revocar y revocamos parcialmente, y en su lugar estimamos la demanda formulada por dicho actor contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el nº NUM000 de la EDIFICIO000 de la misma Localidad representada por la Procuradora Dª Sofía Doldán Cáceres debemos declarar y declaramos la nulidad del acuerdo tomado en segundo lugar en la Junta de 3 de noviembre de 2014:

'Se adopta el acuerdo de facultar al presidente de la comunidad D. Bruno para alcanzar acuerdo extrajudicial en el procedimiento judicial que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de esta ciudad a instancia de Isabel frente a la Comunidad de Propietarios'

Nose hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias. Con restitución del depósito constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.