Sentencia CIVIL Nº 49/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 380/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.2-16/000121

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2016/0000121

A.p.ordinario L2 380/2016 - C

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 20/2016(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marí Juana

Procurador/a / Prokuradorea:MIREN IRUNE GORROÑO MENCHACA

Abogado/a / Abokatua:GABRIELA ECHEVARRIA ROGER

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a / Abokatua:JOSE CARLOS CUESTA MARTIN

SENTENCIA Nº: 49/2017

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 15 de febrero de 2017.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJuicio Ordinario nº 20/2016, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Gernika-Lumo y del que son partes como demandanteDOÑA Marí Juana ,representada por la Procuradora Doña Irune Gorroño Menchaca y dirigida por la Letrada Doña Gabriela Echevarria Roger, y como demandadoBANCO DE SANTANDER S.A,representado por el Procurador Don Rafael Eguidazu Buerba y dirigido por el Letrado Don Carlos Cuesta Martin, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 27 de mayo de 2016, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:FALLO:

'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gorroño Mentxaca, en nombre y representación de doña Marí Juana , frente a la entidad BANCO SANTANDER SA, DEBO DECLARAR Y DECLARO nulo el contrato nº NUM000 , suscrito entre las partes el 14 de julio de 2006, condenado a las partes a estar y pasar por ésta declaración.

Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad BANCO SANTANDER SA, a abonar a la parte actora la cantidad que desembolsó para la compra de las aportaciones financieras subordinadas (30.400 euros).

La cantidad anterior objeto de condena será minorada en los respectivos intereses, que se hayan abonado por la entidad demandada a la parte actora. Igualmente, la parte demandada abonará a la parte actora los gastos de custodia y comisiones.

Por su parte, y como contraprestación, la parte actora deberá devolver a la demandada los abonos de cupón recibidos, así como los resguardos de los títulos adquiridos.

Practicada la compensación, la cantidad resultante devengará los intereses, legales desde la fecha de la interposición de la demanda y los intereses procesales desde la fecha de la presente resolución.

Se imponen las costas devengadas en el presente procedimiento a la entidad BANCO SANTANDER SA. '.

Dicha sentencia fue objeto de aclaración a medio de Auto de 7 de junio de 2016,cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Acuerdo, que la Sentencia nº 64/2016 de fecha 27 de mayo de 2016 en el procedimiento ordinario nº 20/2016 sea aclarada en el siguiente sentido:

' En elFUNDAMENTO DE DERECHO QUINTOdebe añadirse:

Es decir, la entidad BANCO SANTANDER deberá abonar a doña Marí Juana la cantidad que resulte en ejecución de sentencia de acuerdo con la siguiente operación: Partiendo del importe de 30.400 euros, éstos se deben incrementar con los distintos gastos y comisiones cobrados a la demandante y que se derivan del contrato, descontando, el importe de los rendimientos abonados o que pudieran abonarse a la demandante en base al referido contrato, debiendo adicionarse a la cantidad resultante los intereses legales del artículo. 1101 y 1108 CC a contar desde la fecha de presentación a la demanda hasta la presente sentencia, con aplicación a partir de esta sentencia de los previstos en el Art. 576 LEC , debiendo la parte demandante restituir a Banco Santander las aportaciones financieras de Fagor.

El FALLO de la sentencia con el fin de aclarar su contenido será sustituido por el siguiente:

QueESTIMANDO SUSTANCIALMENTEla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gorroño Mentxaca, en nombre y representación de doña Marí Juana , frente a la entidad BANCO SANTANDER SA, DEBO DECLARAR Y DECLARO nulo el contrato nº NUM000 , suscrito entre las partes el 14 de julio de 2006, condenado a las partes a estar y pasar por ésta declaración.

Asimismo,DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad BANCO SANTANDER a abonar a doña Marí Juana la cantidad que resulte en ejecución de sentencia de acuerdo con la siguiente operación: Partiendo del importe de 30.400 euros, éstos se deben incrementar con los distintos gastos y comisiones cobrados a la demandante y que se derivan del contrato, descontando, el importe de los rendimientos abonados o que pudieran abonarse a la demandante en base al referido contrato, debiendo adicionarse a la cantidad resultante los intereses legales del artículo. 1101 y 1108 CC a contar desde la fecha de presentación a la demanda hasta la presente sentencia, con aplicación a partir de esta sentencia de los previstos en el Art. 576 LEC , debiendo la parte demandante restituir a Banco Santander las aportaciones financieras de Fagor.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Marí Juana ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación de la demandante frente a la sentencia apelada, que ha estimado en la forma expuesta en los Antecedentes de Hecho de ésta la demanda interpuesta frente a BANCO DE SANTANDER S.A. en ejercicio, con carácter principal, de acción de nulidad por error como vicio del consentimiento del contrato ( orden de valores) suscrito en fecha 14 de julio de 2006 para la adquisición de AFS FAGOR, impugnando en su primer motivo de recurso el pronunciamiento relativo a los intereses a abonar a la actora por la demandada, que se establecen en los intereses legales de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la de la sentencia de primera instancia, y a aplicar sobre el importe de la inversión, 30.400 euros, incrementados con los distintos gastos y comisiones cobrados a la demandante y que se derivan del contrato, descontando el importe de los rendimientos abonados o que pudieran abonarse a la demandante en base al referido contrato.

Afirma la apelante que el pronunciamiento no atiende a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil y sus alegaciones han de ser estimadas.

La consecuencia de la declaración de nulidad es la de restitución recíproca de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración de nulidad para que las partes afectadas vuelvan a tener la situación anterior al efecto invalidador; tratando de conseguir el régimen jurídico que establece el artículo 1303 del Código Civil que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ).

Lo que se remarca en más reciente STS de 20 de diciembre de 2016 ,la que además incide en quepara hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma; señalando que 'Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :

'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

Siendo ello así la restitución habrá de hacerse a esta parte del capital invertido con sus intereses legales desde la fecha contractual, así como de los gastos y comisiones cobrados a la demandante por razón esta contratación con sus intereses legales desde las fechas respectivas de cada uno de dichos cargos, deduciéndose en todo caso el cómputo de intereses que por rendimientos de las aportaciones suscritas se hubiesen percibido, también con sus intereses legales desde la fecha de su devengo, con restitución al BANCO SANTANDER S.A. de los resguardos de los títulos adquiridos.

Los intereses legales serán los del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

SEGUNDO.-Se denuncia también en el recurso, lo que constituye su segundo motivo, la ausencia de pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia en el Auto de aclaración de sentencia dictado en fecha 7 de junio de 2016 , con omisión de un pronunciamiento que se contenía en el Fallo de la sentencia aclarada y que fue interesado por esta parte, costas que entiende que habiéndose mantenido en este Auto aclaratorio la sustancial estimación de la demanda han de ser impuestas a la contraparte.

Sin embargo este motivo de recurso incurre en inadmisibilidad por no haber solicitado la parte apelante complemento de sentencia en la primera instancia por el cauce del artículo 215 LEC , sentido en que ya se indicó en sentencias de esta Sala de fechas 25 de enero de2017 , 9 de noviembre de 2016 y 18 de noviembre de 2014 , con cita que sentencias de 24 de febrero de 2014 y de 26 de septiembre de 2013 y en auto de 11 de diciembre de 2013 en el que se declaraba lo siguiente:

' Es cierto, como sostiene la parte apelada, que cuando se denuncia la existencia de un vicio en la resolución recurrida de incongruencia omisiva por no haberse resuelto alguna cuestión de las suscitadas en tiempo y forma, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de manera reiterada en sus resoluciones, como en su sentencia de 22 de abril de 2013 , considera que no puede analizarse si no se ha intentado previamente su subsanación, mediante la vía del complemento de sentencia o auto del art. 215 LEC , pues no debemos olvidar que conforme al art. 459 LEC para que se pueda en el recurso de apelación denunciar la comisión de una infracción procesal determinante de indefensión ha de denunciarse previamente, y es ese el cauce procesal para ello.

Así, en la citada sentencia se declara: '..Se alega, en síntesis, que: (i) la sentencia recurrida no resuelve sobre todos los puntos controvertidos y alegados por las partes en el acto del juicio, dado que no se ha examinado la alegación efectuada por la recurrente, con carácter subsidiario, relativa a la existencia ente las partes de un comodato constituido a favor de la demandada hasta su fallecimiento; y (ii) esta omisión implica la existencia de incongruencia con vulneración del artículo 24 CE .

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Incumplimiento del presupuesto previsto en el artículo 469.2 LEC

A)Según el artículo 469.2 LEC , solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001 ). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002, de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , 5/2004, de 16 de enero , 160/2009, de 29 junio ).

1.En el motivo se denuncia que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre una alegación, efectuada con carácter subsidiario en la contestación a la demanda, por la que la recurrente sostenía la existencia de comodato, pero la recurrente no ha solicitado la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , que hubiera permitido la subsanación de esa omisión ( SSTS de 16 de diciembre de 2008 , RIPC núm. 2635/2003 , 12 de noviembre de 2008 , RIP núm. 113/2003 ). En consecuencia, no se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC , lo que supone, respecto a esta cuestión, la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2,1.º LEC , en relación con el artículo 469.2, que, en este momento procesal, determina su desestimación ( SSTS de 17 de mayo de 2002, RC núm. 3882 / 1996 , 1 de febrero de 2007, RC núm. 711 / 2000 , 13 de febrero de 2009, RC núm. 2/2001 ). B) Lo dicho excluye la indefensión de la recurrente, ya que, según se dijo en la STS de 14 de marzo de 2011, RIPC n.º 1271/2007 , la denuncia de vulneración es una carga que la ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001 ).

B)Lo dicho excluye la indefensión de la recurrente, ya que, según se dijo en la STS de 14 de marzo de 2011, RIPC n.º 1271/2007 , la denuncia de vulneración es una carga que la ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001 ).

Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que declara que solo es constitucionalmente relevante la indefensión imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, quedando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 101/1989, de 5 de junio , FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre , FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo , FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 y 160/2009, de 29 junio , FJ 4).'.

Esta doctrina se reitera en ulteriores resoluciones del Tribunal Supremo, Sala Primera, como sus sentencias de 6 de junio y 30 de setiembre de 2014 , y más reciente de 7 de octubre de 2016 en que se expone '

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- Primer motivo de infracción procesal. Incongruencia omisiva. Inadmisibilidad por no haber solicitado complemento de sentencia.

Planteamiento:

1.-Los Sres. Blanca y Ismael formularon un primer motivo de infracción procesal, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de los arts. 209 y 218 LEC .

2.-En el desarrollo del motivo alegan, resumidamente, que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva, porque no ha analizado ni resuelto la tercera de las pretensiones formulada en la demanda, de carácter subsidiario, y relativa a la resolución de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas, por incumplimiento por parte de la entidad financiera de sus obligaciones de asesoramiento. Ni tampoco se pronuncia expresamente sobre la nulidad del canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia.

Decisión de la Sala :

1.-El motivo resulta inadmisible. Según el artículo 469.2 LEC , solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 CE , se hayan denunciado en la instancia. Es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así, pierden la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario. Cuando la supuesta infracción se refiere a la incongruencia omisiva de la sentencia, no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal si no se ha solicitado la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 LEC (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, y sentencias núm. 538/2014, de 30 de septiembre , y 405/2015, de 2 de julio , y las que en ella se citan). Y en este caso no se solicitó el complemento de sentencia.

2.-Lo que implica la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.1º, en relación con la Disposición Final 16.ª, 1, regla 2.ª, LEC , que se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación del motivo ( sentencias de esta Sala núm. 72/2009, de 13 de febrero , 33/2011, de 31 de enero , y 564/2013, de 1 de octubre ). '

Otro tanto resulta predicable con respecto a la aclaración de sentencia según se aprecia en STS de 11 de mayo de 2016 .

Por lo que conforme a la doctrina expuesta del Tribunal Supremo y del mismomodo que otras Audiencias Provinciales han considerado ( SAP Lleida, Sec. 2 ª de 21 deoctubre de 2013; SAP La Rioja Sec. 1ª de 29 de enero de 2014 ; y entre las másrecientes, entre otras muchas SSAP. de Alicante Sec. 6ª de 15 de septiembre de 2016 ; deBadajoz, Sec. 3ª de 29 de septiembre de 2016 ; de Murcia Sec. 4ª de 13 de octubre de2016 ; de Toledo Sec. 1ª de 19 de octubre de 2016 ; de Madrid Sec. 10ª de 11 denoviembre de 2016 y de Pontevedra Sec. 1ª de 5 de diciembre de 2016 ), tal implica ladesestimación.

TERCERO.-Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Marí Juana contra la sentencia dictada el día 27 de mayo de 2016 , la que fue objeto de aclaración a medio de Auto de 7 de junio de 2016, por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Gernika en el Juicio Ordinario nº 20/16, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente en su pronunciamiento relativo a los intereses a abonar en la recíproca restitución de prestaciones que ha sido acordada, el que queda sin efecto, acordándose en su lugar el devengo de intereses legales en la forma explicitada en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 038016. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.