Sentencia CIVIL Nº 49/2017, Juzgado de Primera Instancia - Santander, Sección 4, Rec 595/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4

Avenida Pedro San Martin S/N Santander

Teléfono: 942357024

Fax.: 942357025

Modelo: TX004

Proc.: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Nº: 0000595/2016

NIG: 3907542120160006651

Materia: Otros contratos

Resolución: Sentencia 000049/2017

Intervención:

Demandante

Demandante

Demandado

Interviniente:

Inmaculada

Teodora

BANCO ESPAÑOL DE CREDITO

Procurador:

JAIME GONZÁLEZ FUENTES

JAIME GONZÁLEZ FUENTES

RAUL VESGA ARRIETA

SENTENCIA nº 000049/2017

En Santander a veintidós de febrero de dos mil diecisiete.

El Ilmo. Sr. D. Justo Manuel García Barros, Magistrado Juez de Primera Instancia nº 4 de Santander y su Partido, habiendo visto los presentes autos de Juicio Ordinario 595/16 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como demandantes Dª Inmaculada y Dª Teodora con Procurador Sr/a. González Fuentes y letrado Sr. Crespo de Lara Acha, y de otra como demandada la entidad Banco Español de Crédito (ahora Banco de Santander S.A.) con Procurador Sr. Vesga Arrieta y letrado Sr/a. García Villarrubia Bernabé, sobre nulidad de condiciones de la contratación, y,

Antecedentes

PRIMERO.- Se turnó a este Juzgado procedente de la oficina de reparto demanda de juicio ordinario suscrito por el/la procurador/a al que se hace referencia en el encabezamiento en la representación mencionada en la que tras relatar los hechos base de su demanda y alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria de la demanda:

1.- Declarando la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de abril (sic por febrero ) de 2007: 2.2., 2.3., 2.5, 3ª, 3ªBis, 5.1, 5.2, 6ªBis, letras a), b) y e), manteniéndose la vigencia del resto del contrato eliminando la obligación del pago de intereses. 2º Condenando a la demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario. 3º Declarando que la única cantidad adeudada por los demandantes respecto del contrato de préstamo es la resultante de deducir del principal (163.798,42 Euros) las cantidades entregadas en concepto de amortización de principal e intereses a determinar en ejecución de Sentencia, constituyendo la fecha de vencimiento del préstamo el 1 de marzo de 2047. 4º Y condenando a la demandada a devolver a las actoras la cantidad de 2.298,42 Euros abonados en concepto de prima de seguro, incrementada en el interés legal.

Subsidiariamente:

1º Declare la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de abril de 2007: 2.2.,2.3, 2.5, 3ª, 5.1, 5.2, 6ªBis, letras a), b) y e), manteniéndose la vigencia del resto del contrato. 2º Condenando a la demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario así como a recalcular las cuotas hipotecarias y cuadro de amortización resultantes de aplicar al préstamo hipotecario el tipo de interés nominal contemplado en la cláusula 3.Bis.2 consistente en adicionar al Euribor 0,70 puntos, o 0,50 puntos al tipo de referencia sustitutivo, durante toda la vida del préstamo y hasta su amortización total. 3º Condenando a la demandada a devolver a las demandantes las cantidades cobradas en exceso, a determinar igualmente en ejecución de Sentencia, incrementadas en el interés legal. 4º Y condenando a la demandada igualmente a devolver a las actoras la cantidad de 2.298,42 Euros abonados en concepto de prima de seguro, incrementada en el interés legal.

O, subsidiariamente:

1º Declare la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de abril de 2007: 2.2., 5.1, 5.2, 6ªBis, letras a), b) y e), manteniéndose la vigencia del contrato. 2º Condenando a la demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario así como a recalcular las cuotas hipotecarias resultantes de aplicar al préstamo 22 hipotecario las condiciones subsistentes, así como el cuadro de amortización, y condenándole a devolver a las demandantes las cantidades cobradas en exceso, a determinar en ejecución de Sentencia, incrementadas en el interés legal. 3º Y condenando a la demandada igualmente a devolver a las actoras la cantidad de 2.298,42 Euros abonados en concepto de prima de seguro, incrementada en el interés legal.

O, subsidiariamente:

1º Declare la nulidad de la totalidad del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de abril de 2007, con obligación de las partes de restituirse las cantidades entregadas a determinar en ejecución de Sentencia. Y condenando en todos los caso a la demandada a estar y pasar por las declaraciones que se establezcan debiendo soportar todos los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento.

Con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Por decreto se admitió a trámite la demanda y se tuvo por parte legítima al referido procurador en nombre y representación del actor según lo acreditaba por poder e incoando el procedimiento correspondiente se acordó dar traslado a la parte demandada para que contestara a la misma. Se dio cumplimiento a dicho trámite con la postulación a la que se ha hecho referencia. Citadas las partes comparecidas para la Audiencia Previa tuvo esta lugar con los efectos que se encuentran recogidos en el DVD correspondiente.

TERCERO.- Se convocó a las partes, después de varios cambios a instancia de las mismas, a Juicio para el día 18 de enero de 2017, llevándose a cabo en el mismo las pruebas admitidas, que eran testificales y periciales de parte, evacuándose las conclusiones y quedando los autos para sentencia.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de algunos de los plazos por el trabajo que pesa sobre este órgano judicial.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO

Estas actuaciones tienen su origen en una demanda interpuesta por la parte actora frente a la entidad Banco Santander S.A. solicitando la nulidad de varias cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre ellas con fecha 23 de febrero de 2007.

Como estamos hablando de diversas cláusulas que se impugnan, vamos a analizarlas separadamente, sin perjuicio de que con carácter general se pueda mantener que hasta la ley orgánica 7/2015 estaba reservado a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de las acciones relativas a condiciones generales de la contratación. Sin embargo a partir de dicha normativa aquellos juzgados han conservado la competencia en el caso de las acciones colectivas, encomendándose a los juzgados de Primera Instancia las reclamaciones individuales.

Esto es lo que se está ejercitando en el presente supuesto, en el que un prestatario entiende que algunas de las condiciones que aparecen en la escritura de préstamo hipotecario que se le concedió son abusivas o contrarias a la normativa que regula las condiciones generales de la contratación, por lo que se dirige al tribunal pidiendo que se declare esta nulidad, además de obtener de ella algunas consecuencias económicas.

SEGUNDO.- ANALISIS DE LAS CLAUSULAS CONTROVERTIDAS. INTERESES REMUNERATORIOS Y CUOTAS DE PAGO.

La actora mantienen en su demanda que las cláusulas 2.2; 2.3; 2.5 ; 3ª y 3·ª Bis son condiciones generales de contratación, y ello se debe considerar como cierto ya que de conformidad con lo que se recoge en el artículo 1 de la LCGC lo son las que su incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes. Esto es así ya que se han predeterminado por el banco ya que se trata de unas estipulaciones muy técnicas que difícilmente podrían ser decididas por los prestatarios, quienes difícilmente podrían tampoco discutir la mismas.

Esto no quiere decir que sean siempre contrarias a derecho, sino que tienen que ser redactadas por el profesional de manera clara y comprensible ( Sentencia del TJUE de 20 de enero de 2017) aquellas que afecten a los elementos esenciales del contrato, y no ser contrarias al equilibrio entre las partes las que sean clausulas accesorias.

Vamos a ver como aparecen en la escritura pública dichas clausulas:

2.2. Número de cuotas de amortización, importe, periodicidad, fechas de liquidación y pago de las mismas. Transcurrido, en su caso, el periodo de carencia de capital detallado en el apartado siguiente, el préstamo se amortizará mediante un máximo de 480 cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses, que se pagarán los días 1 de cada mes natural, siendo calculadas conforme a sistema francés de amortización. La primera de ellas se pagará el día 1 de ABRIL de 2007 y la última no más tarde del indicado día del vencimiento. Hasta el día 1 de ABRIL de 2008, el préstamo se amortizará por medio de 12 cuotas de SEISCIESNTOS OCHENTA Y SITE EUROS Y NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (687,95 €) cada una. A partir de esa fecha, el importe de las cuotas posteriores para cada período anual, se incrementa a razón de un 2,50% cada año, sobre el importe de las cuotas del periodo inmediatamente anterior. El número total de cuotas que se han de presentarse para la amortización completa del préstamo variará por causa de las revisiones del tipo de interés aquí convenidas. En consecuencia, la parte de dichas cuotas correspondiente a la amortización de capital vendrá dada por la diferencia que existe entre el importe total de la cuota y los intereses que hubiera devengado el capital pendiente de pago durante el periodo mensual a que la cuota corresponda. Excepcionalmente, si se diera el caso de que los intereses devengados excedan del importe aquí fijado para una cuota de amortización, calculado según se establece en esta escritura, dicha cuota no amortizará capital sino que comprenderá únicamente los intereses devengados, hasta donde alcance y el exceso, si lo hubiera, se capitalizarán en la forma prevista en el artículo 317 del Código de Comercio, incorporándose al capital pendiente de amortizar. Llegada la fecha máxima fijada para el vencimiento del préstamo, la parte acreditada deberá pagar en esa última cuota, además del importe de dicha cuota, el correspondiente al capital del préstamo no amortizado.'

En la cláusula 2.3 se recoge que el préstamo tiene un periodo de carencia de amortización de capital desde la fecha de formalización de la escritura hasta el día 1 de marzo de 2007 fecha en la que la parte prestataria paga un primer pago que comprenderá sólo los intereses devengados. En la cláusula 2.5 se establece la tasa anual equivalente que sería de 5,29% y variará con las revisiones del tipo de interés.

- Por otro lado en la Clausula 3ª. Intereses ordinario. 3.1.- Tipo de Interés y forma de cálculo: Se estableció: El capital dispuesto y no amortizado del préstamo, desde el día de hoy, devengara diariamente un interés nominal anual del 5%, invariable hasta el 1 de marzo de 2017. A partir de dicha fecha, el tipo aplicable podrá variar conforme más adelante se establece.

. Lo que se establece en la cláusula tres bis . 2 es que en cada periodo de interés hasta que finalice el plazo del contrato se aplicará un tipo de interés nominal que será la suma resultante de añadir 0,70 puntos al tipo de referencia. Este tipo de referencia es el Euríbor hipotecario.

A tenor de todo ello nos encontramos con que el contrato pactado establecía por un lado el principal del préstamo de 163.798 €. Un tipo de interés fijo hasta el día 1 de marzo de 2017 que era del 5%. Y un interés variable del Euríbor hipotecario a un año +1 diferencial de 0,70 puntos hasta el vencimiento. Estos intereses son la forma de remunerar el préstamo realizado.

Aparte de ello, como forma de pago se establece que el préstamos amortiza en un máximo de 480 cuotas mensuales de manera que la primera de ellas es de 687,95 € que se mantiene hasta al 1 de abril de 2008 a a partir de esa fecha las cuotas para cada periodo anual se incrementarán a razón del 2,5% anual sobre el importe de la cuota del periodo anterior. Se establece como límite máximo para la devolución del préstamo el día 1 de mayo de 2047.

En el presente supuesto la parte actora mantenía que las citadas clausulas podrían ser abusivas conforme a la legislación de protección de los consumidores.

No es posible en estos supuestos el control de su equilibrio. El control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no puede extenderse al del 'equilibrio de las contraprestaciones' (que identifica con el objeto principal del contrato) a las que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio (en esta línea cabe citar la STS 18-6-12 y la SAP Cantabria, sec. 4ª, 15-1-15).

Ahora bien, esto no supone que no se pueda entrar en la consideración, también recogida en la demanda, de si estás clausulas cumplen los controles de incorporación y trasparencia.

Pues bien, en cuanto a dicho control de trasparencia tenemos que la cuestión planteada ha sido plenamente resuelta por nuestro Tribunal Supremo en sentencia nº 241/13 de 9 de Mayo de 2013 , seguida posteriormente por sentencias nº 464/14 de 08 de Septiembre ; y 138/15 de 24 de Marzo del mismo Tribunal y más recientemente por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23-12-2015.

La cuestión que se plantea en el presente procedimiento viene dada esencialmente por qué la parte actora pretende que el sistema de amortización que se establecía en dicho contrato le supone un claro perjuicio y le implica pagar muchos más intereses. En realidad, como se ha puesto de manifiesto por el perito de la parte demandada, lo que ocurre en este supuesto es que se ha concertado una forma de devolución manifiestamente distinta a la que suele ser habitual, pero no por ello resulta ilícita.

En efecto, una gran mayoría de los préstamos hipotecarios se suele contratar de manera que la cuota a pagar aumente o disminuya conforme lo hacen los índices por los que se establecen los intereses. De esta manera el prestatario paga más o menos dependiendo de que el Euríbor sea mayor o menor. Pero esto no siempre es así ya que es sobradamente conocido que muchas personas prefieren la seguridad de las cuotas fijas, que les impiden beneficiarse cuando baja el Euríbor, pero no son perjudicados cuando el mismo sube. En la época en la que se llevó a cabo la mencionada hipoteca había una cierta tendencia al alza de este índice por lo que no se puede entender erróneo el que se suscribierá una hipoteca con un sistema similar a la cuota fija. Es cierto que en este caso la cuota va subiendo un 2,5% al año, sin relación ninguna con los índices antes mencionados, sino por acuerdo de las partes. Esto le permite a la prestataria conocer cuál es la cantidad que tiene que pagar durante gran parte de la vida de la hipoteca. Lo único que se desconoce es el momento en el que se terminará de abonar, ya que, como nos dice el perito de la parte demandada, si los índices continuaran bajos se terminaría bastante antes de la fecha indicada como posible plazo final.

Ahora bien la cuestión que se plantea a tenor del citado control de transparencia es si estás cláusulas resultan o no comprensibles. Por un lado en la escritura se recogen de manera clara, como antes se ha puesto de relieve, las cuotas que deben pagarse, el precio inicial, y el porcentaje que se va a subir cada año. Ciertamente no se puede conocer el porcentaje de cada cuota que se va a destinar al pago de los intereses o del capital teniendo en cuenta que esto variará conforme al Euríbor. Sin embargo como se pone de relieve en la sentencia del juzgado de lo mercantil de 14 de diciembre de 2016, unida a los autos, resulta anecdótico que se recoja en la escritura que se utiliza el sistema francés y se aplique otro un tanto distinto ya que ' ningún indicio hay de que un consumidor medio conozca lo que significa tal expresión ni mucho menos de que lo hubiera llevado a una imposibilidad de conocimiento de la inclusión de la condición general reguladora del sistema de amortización, claramente descrita más allá del nombre con el que se la quiera identificar'. Se habla también de que el control incorporación no pretende garantizar la comprensión sino la posibilidad de conocer que el contrato se regula por condiciones generales sin perjuicio de un eventual posterior control de contenido. En dicha sentencia el juez de lo mercantil se inclina por considerar este tipo de hipotecas como conformes con la legislación que regula las condiciones generales de la contratación.

No se nos escapa que hay tribunales que efectivamente consideran estas cláusulas como contrarias a dicha normativa, en la mayoría de los casos se trata de juzgados de primera instancia. Por el contrario nos encontramos con que la Sentencia de la A.P. de Asturias de 24 de noviembre de 2016 mantiene el mismo criterio que el Juzgado Mercantil antes indicado y nos dice que: 'Ahora bien, siendo que la peculiaridad reside en eso, lleva razón la recurrente en que la sentencia recurrida da un tratamiento inadecuado al objeto del proceso, contemplando las cláusulas financieras relativas al sistema de amortización y los intereses pactados como una sola, cuando son distintas y las segundas susceptibles de tratamiento separado del sistema de amortización desde la óptica del control de transparencia; y así no se aprecia ninguna dificultad de comprensión en el establecimiento de un sistema de intereses remuneratorios mixto, uno fijo durante los diez primeros años, seguido de otro variable referenciado al Euribor (como principal) por el resto del tiempo máximo previsto para la amortización.'

Esto es lo que ocurre en el presente caso, en el que tanto la parte actora como su perito pretenden mezclar los dos elementos antes referidos, por un lado las cuotas que se tienen que abonar, y por otro lado la determinación de los intereses. En este tipo de hipotecas se mantienen paralelos pero no se produce una relación entre ambos extremos tan manifiesta como en las hipotecas habituales a las que nos hemos referido antes.

Además de ello resulta evidente que no se podría llegar a las consecuencias que pretende la parte actora en los sucesivos suplicos que se contienen en su demanda. Sería contrario a toda equidad que pretendiera que el préstamo hipotecario continuará vigente sin pagar ningún tipo de retribución por el uso del capital. Como ya se puso de relieve en su momento por el Tribunal Supremo al pronunciarse sobre los intereses de demora, la utilización del capital de un tercero debe ser remunerada de alguna manera.

Tampoco resultaría adecuado que por este juzgador se establecieran unas cláusulas de intereses distintas a las que fueron pactadas por las partes. Lo más que autoriza la doctrina de los tribunales es a dejar sin efecto una cláusula no esencial del contrato, pero no a integrar las mismas concediendo algo distinto a lo que se quería. (apartado 71 de la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017)

La única posibilidad sería la de declarar la nulidad total del préstamo como se pide en el último apartado del suplico, pero ello llevaría a la necesidad de devolver de manera inmediata la totalidad de lo percibido, con descuento de lo ya devuelto. Esta consecuencia sólo puede adoptarse en aquellos casos en los que concurra la nulidad o esté previsto por la legislación (supuestos de la ley Azcárate).

En este caso no se ha podido acreditar estas circunstancias.

TERCERO.-Se ha solicitado también la nulidad de la cláusula 5.1 relativa a los gastos a cargo del prestatario. Se hace referencia especial al abono por la parte actora de la suma de 2298,42 € del seguro.

En la citada cláusula se dice lo siguiente: 'A los efectos de este contrato, la parte prestataria manifiesta que siendo conocedora de que el importe del préstamo solicitado supera el 80% del valor de tasación del inmueble que se financia, según la tasación efectuada, cuyo certificado se adjunta a la presente, acepta de manera consciente y voluntaria que el mayor riesgo asumido por la entidad financiera sea cubierta mediante un seguro con la compañía AIG Europe, el cual será contratado por el Banco Español de Crédito S. A a cargo de la parte prestataria, como complemento de la garantía a la presente operación financiera, teniendo como finalidad garantizar a la entidad prestamista o el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del préstamo con independencia de la causa que motivó dicho impago, mediante la correspondiente indemnización que la compañía aseguradora entregará directamente al banco prestamista. En base a dicha aceptación, la parte prestataria consiente que la prima del seguro por importe de DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS Y CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (2298,42 €) sea cargado en la cuenta corriente dónde se ha hecho entrega del importe del préstamo, así como que, por parte del banco, se proporcione a la compañía aseguradora, bien directamente, bien a través de alguno de sus mediadores, toda la información personal y financiera correspondiente a este préstamo a los efectos de contratación y administración de la póliza del seguro.

Lo cierto es que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre este tipo de cláusulas en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 en la que dice que : 'El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas , en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas , cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'

En el presente supuesto como se pone de relieve por la redacción que se le da en la escritura pública la finalidad del seguro no era otra que la de permitir que se pudiera concertar el préstamo a pesar de que el valor de tasación del inmueble no alcanzaba a cubrir la totalidad del capital prestado. Se trata de un gasto que se ha admitido expresa y separadamente por la parte prestataria, del que consta la cantidad que se debía abonar y, especialmente, que resulta beneficioso para el adquirente del inmueble que le permite no tener que aportar garantías adicionales para que le fuera concedido el citado préstamo. Consideramos por lo tanto que dicha cláusula no tiene el carácter de abusiva.

Cláusula 5.2.- La parte prestataria se obliga también a satisfacer, en su caso, todas las costas, gastos y perjuicios que se ocasionaran por faltar al cumplimiento de lo pactado en esta escritura, incluso los gastos de requerimientos mediante notario y los honorarios y derechos de Letrado y Procurador si el banco se valiese de su intervención, aunque ésta no fuera preceptiva, y si dicho banco llegase a adquirir la propiedad de los bienes hipotecados, en cualquiera de los supuestos procesales en que ello es posible, se conviene expresamente que el banco tendrá la facultad de descontar del precio de remate o adjudicación los gastos inherentes a la cancelación de la carga que en esta escritura se establecen y de cualesquiera inscriciones registrales posteriores a la misma.

En este caso y a tenor de la jurisprudencia anteriormente indicada sí se puede considerar que dicha cláusula es abusiva por la generalidad en la que está expresada imponiendo el abono de una serie de actuaciones que no se han solicitado por la parte y que no son en su propio beneficio. Es conocido que no se puede establecer con carácter general la obligación de abonar los derechos de abogado y procurador, los cuales tienen que ser declarados en su caso por los tribunales, siempre y cuando proceda la imposición de las costas. Es por ello que esta disposición tan genérica debe ser declarada nula.

CUARTO.- VENCIMIENTO ANTICIPADO

Además de todo lo dicho se solicita también la nulidad de la cláusula recogida en el apartado seis bis letras a) b) y e) de la escritura. En las mismas se recoge que:

'Cláusula 6ª bis.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA.- No obstante el vencimiento establecido, el Banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se constituye en su garantía, y será exigible la restitución de su importe, vivo o no amortizado y los intereses devengados, incluso de demora, desde el momento del impago hasta el total pago al Banco, en los siguientes casos: a) cuando se incumpliese , parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta escritura. b) Cuando se incumpliese cualquier otra obligación a cargo de la parte prestataria de acuerdo con lo establecido en esta escritura, distinta de la mencionada en el anterior apartado a). ... e) Sí el activo patrimonial de la parte deudora o de sus fiadores se viese perjudicado como consecuencia de todos o alguno de los procedimientos judiciales de cualquier índole iniciados contra ellos, bien de forma individual o colectiva y, en particular, cuando la parte deudora o sus fiadores se encuentren en una situación de insolvencia tal que no puedan cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles.'

La abusividad de este tipo de cláusulas no ha sido una cuestión pacífica, y tanto las Audiencias Provinciales como los juzgados de instancia han venido manteniendo que habría que estar al caso concreto, a la cantidad de cuotas no abonadas...

De un tiempo acá se ha empezado a interpretar dichas clausulas atendiendo estrictamente lo que se viene entendiendo por el TJUE como más favorable a la aplicación de las normas de protección de los consumidores.

Sin ignorar por lo tanto que existen numerosas resoluciones contrarias, lo cierto es que por nuestra Audiencia Provincial se dictó con fecha 21 de octubre de 2015 un auto en el que se establece que este tipo de cláusulas son abusivas en base a los siguientes argumentos:

'La Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha 14 de marzo de 2013 (asunto C-41572011), expresamente indica, en relación con la cuestionada figura que ahora nos atañe, que "corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".[...] habrá ahora que preguntarse qué sucede con la cláusulas de vencimiento anticipado que, como la que ha servido de fundamento a esta ejecución, no ha sido modificada para, en su caso, adaptarse al nuevo requisito legal de validez del vencimiento anticipado, que juega además como condición o requisito procesal para el inicio de la ejecución. El reciente auto del TJUE de 11 de Junio de 2015, contesta la cuestión prejudicial relativa a " si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula" [..]Como termina indicando la citada resolución (apartado 54) "la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.".[...] Volviendo a la cláusula cuestionada, la Sala considera que ha de reputarse nula por abusiva dado que la facultad concedida al acreedor resulta manifiestamente desproporcionada ( arts. 85.2 TRLGDCU y 3 Directiva 93/13 ), en su consideración o valoración abstracta y con independencia de si se ha aplicado o no, o de si se ha adecuado su aplicación al régimen actual del art. 693.2 [...]la cláusula que ha servido para declarar el vencimiento anticipado y la exigencia de la totalidad del crédito, fundamento claro de la ejecución, no se acerca a ese umbral y no parece que se haya buscado su modificación por negociación para permitir, como se ha dicho, que el vencimiento anticipado no se haga por cualquier incumplimiento de cualquier entidad, materia o circunstancia.[...] >.'

Es cierto que por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha 23 de diciembre de 2015 se ha introducido una mayor flexibilidad al efecto.

En esta importante sentencia el más alto tribunal del orden jurisdiccional civil, constituido en Pleno, entra a resolver los efectos que tiene que tener esta declaración de abusividad de esta precisa cláusula.

En efecto, se declara que la misma, en una redacción muy similar a la que es objeto de este procedimiento , se tiene que declarar nula y así se mantiene que : 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.'

En este mismo sentido se ha pronunciado de nuevo el TJUE en su sentencia de 26 de enero de 2017 en la que se recoge que: ' incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo[...]Por lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse del eventual carácter abusivo de una cláusula de esa índole, es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible [...] el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión...'

En el presente supuesto, en el que se pactaba el pago del total del préstamo en 480 cuotas, la citada clausula permitiría el vencimiento anticipado del contrato por el incumplimiento de un solo plazo o cuota de capital o de intereses, por lo que resulta claramente incardinable en la interpretación que por la jurisprudencia se está haciendo del concepto de cláusula abusiva.

Es cierto que la redacción de dicha cláusula era habitual en los contratos que se suscribieron con anterioridad a la reforma del artículo 693 de la LEC. En la actualidad se exige el impago de al menos tres platos mensuales para poder ejercitar la acción de ejecución hipotecaria. Sin embargo es evidente que esta cláusula contradecía lo que se recogía en la directiva 93/13 de la CEE, de defensa de los consumidores. Las instituciones bancarias debieron adaptar los contratos a dicha normativa y al no hacerlo así se vienen declarando dichas cláusulas como carentes del equilibrio que exige el mencionado tribunal europeo.

En esta falta de equilibrio incurren los apartados a) y b) de dicha cláusula pues por su falta de concreción pudieran permitir al banco resolver el contrato con un incumplimiento que no resultará esencial, ya que se refiere a cualquier impago por pequeño que sea o al incumplimiento de cualquier obligación que pudiera ser de escasa entidad. Por el contrario encontramos que en el apartado e) sí se hace referencia a que los problemas económicos que puedan tener la parte deudora o sus fiadores les haya ocasionado una situación de insolvencia que le impida cumplir sus obligaciones exigibles, por lo que en este caso si resultaría adecuada la redacción a la exigencia de una modificación esencial en las condiciones del deudor.

Resulta evidente que la nulidad de esta cláusula no supone que el contrato se pueda incumplir por la prestataria sin que el prestamista pueda resolver el mismo. Para ello desde luego se deberá acudir a la normativa recogida en el código civil, acreditando que se trata de un incumplimiento esencial como ocurre en el resto de los contratos.

Deben pues desaparecer del contrato al ser declaradas nulas las estipulaciones contenidas en las clausulas 5.2, y 6ª bis apartados a) y b).

QUINTO.- CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD.

En este supuesto nos encontramos con que las cláusulas que se declaran nulas no habían sido aplicadas todavía, por lo que ningún efecto habían producido. Al tratarse de unas estipulaciones de carácter accesorio en cuanto al cumplimiento del contrato el mismo puede continuar vigente entre las partes.

SEXTO.- LAS COSTAS

Las costas en este supuesto no se deben imponer a ninguna de las partes ya que se produce una estimación parcial de las pretensiones de ambas conforme a lo que se recoge en el artículo 394.2 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me confiere la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. González en representación de Dª Inmaculada y Dª Teodora contra la entidad Banco Español de Crédito (ahora Banco de Santander S.A.) declaro :

1º.- la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de febrero de 2007: 5.2 y 6ªBis, letras a) y b), manteniéndose la vigencia del resto del contrato

2º Condeno a la demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario.

No se hace especial imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpone ante este tribunal en plazo de VEINTE DIAS contados desde la notificación, conforme a lo que se dispone en el artículo 458 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la interposición del recurso se deberá exponer las alegaciones en que base la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

De conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, (BOE 266 de 4 de noviembre de 2009) , para interponer recurso contra esta resolución deberá constituirse deposito por la cuantía de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado, lo que deberá acreditarse. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACION.- De conformidad con lo que se dispone en el artículo 212 de la LEC, firmada la sentencia por el juez que la dictó, se acuerda por el Sr. Secretario su notificación a las partes del procedimiento y el archivo de la misma en la oficina judicial, dejando testimonio en el procedimiento, de lo que yo el Secretario doy fe.