Sentencia CIVIL Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 36/2018 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00049/2018
Este Tribunal unipersonal compuesto por el Magistrado de esta Audiencia, Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL
CALLEJO SÁNCHEZ, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 49/2016
En la ciudad de Ávila a 21 de Febrero de 2018
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación de autos de JUICIO VERBAL
35/17 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 1 DE ARENAS DE SAN PEDRO (ÁVILA),
RECURSO DE APELACIÓN NÚM 36/18, entre partes, de una como recurrentes D. Pedro Enrique , Dª. Clara
representados por el Procurador D. JESUS CARLOS DUTIL RADILLO dirigidos por el Letrado D. CARLOS
LORENZO RIVERO HERNÁNDEZ, y de otra como recurrida Dª. Leticia , representada por la Procuradora
Dª. PILAR SUSANA LLEBRES MAS y dirigida por el Letrado D. ANTONIO GARCÍA MUÑOZ.
Actúa como Ponente, el Ilmo Sr. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM.1 DE ARENAS DE SAN PEDRO (ÁVILA), se dictó sentencia de fecha 1 DE SEPTIEMBRE DE 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'Estimar la demanda interpuesta por Dª. Leticia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Llebrés Más, y como parte demandada D. Pedro Enrique , Dª. Clara y Dª. Coral , representados por el procurador Sr Dutil Radillo, sobre acción negatoria de servidumbre de paso y, en consecuencia: -Declarar la libertad de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Pedro Bernardo, propiedad de Dª. Leticia , que la misma o está grabada por servidumbre de paso alguna a favor de D. Pedro Enrique , Dª. Clara y Dª. Coral ; -Ordenar el cese de toda perturbación por parte de D. Pedro Enrique , Dª. Clara y Dª. Coral sobre el camino existente en la parcela NUM002 del polígono NUM001 de Pedro Bernardo, sin que puedan volver a pasar por el mismo.

-Con condena en costas a la parte demandada, con expresa declaración de mala fe. '

SEGUNDO. - Contra mencionada resolución interpuso D. Pedro Enrique , Clara Y Coral el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Pedro Enrique , Dª. Clara y Dª. Coral se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2017 del Juzgado de 1ª instancia núm. 1 de Arenas de San Pedro (Ávila) alegando vulneración del principio de cosa juzgada. La sentencia ahora recurrida debe aceptar como hechos ya juzgados los señalados en la sentencia nº 95/16, dictada por la Audiencia Provincial de Ávila el 1/02/2017 en el recurso de apelación 59/2015 que resolvía un litigio entre los mismos litigantes.

No ha lugar a estimar tal motivo del recurso debido a que tal resolución solamente resuelve lo relativo a una demanda de recobrar la posesión y allí solamente se discutió si una de las partes había venido realizando actos posesorios respecto al paso y no lo que hoy es objeto del procedimiento: una acción negatoria de servidumbre de paso y subsidiariamente extintiva del mismo. Entonces se resolvía lo relativo a la restitución en la posesión ( art. 446 C.Civil ) y ahora se resuelve algo distinto que nada tiene que ver con lo entonces resuelto por esta Sala en Sentencia de fecha 1 Febrero de 2016 .



SEGUNDO .- En segundo lugar alega: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la C.E.), en relación con el 423 de la L.E.C ., dado que se debería haber estimado la inadecuación del procedimiento, excepcionada en la contestación a la demanda, por cuanto que la actora ha obtenido por la vía de una acción negatoria de servidumbre de paso, nada más y nada menos que el deslinde de su finca y el reconocimiento de la propiedad sobre el terreno litigioso, lo que debería haberse ventilado a través de una acción reivindicatoria correspondiente.

Tampoco se estima tal motivo del recurso y ello es fácil de entender por cuanto el terreno litigioso a que se refieren los recurrentes nunca se ha demostrado que los perteneciera, además de que por propia definición cuando se discute la existencia o no de servidumbre de paso, siempre es debida que el terreno pertenece al que soporta la servidumbre, el predio sirviente (de la demandante).

Por tanto, lo único resuelto aquí es lo relativo al paso o no sobre la finca de la actora, cuya propiedad nunca se ha discutido fuera de la misma.

En cualquier caso los demandados siempre han defendido el paso y no que fueran dueños del terreno por donde dicen que han pasado. No han ejercitado los demandados acción reivindicatoria alguna sobre tal paso, formulando reconvención.



TERCERO.- En tercer lugar dicen los recurrentes que sin perjuicio de lo expuesto, la sentencia recurrida yerra al no haber cumplido la actora recurrida con los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción negatoria de servidumbre de paso, en concreto no ha acreditado ser la propietaria del terreno litigioso sobre el que se niega la servidumbre de paso.

Dice que a la finca originaria de los padres de los demandantes se accedía por un camino 'entremurado' existente en su lindero Este que arranca o sale del camino público del Fontarrón y que discurría por el lindero Este, sentido Norte-Sur y cuando el padre de los demandados enajenó el trozo de terreno de la finca originaria al padre de la actora Don Nicolas en el año 1973, en su lindero Este, a partir de la colindancia del resto de su finca con el camino público del Fontarrón, dejó que este camino o acceso ' entremurado' sirviera para entrada y salida al resto de la finca de su propiedad y también al trozo de terreno enajenado a Don Nicolas , quedando ese acceso o entrada perfectamente delimitado, como lo estaba con anterioridad, sobre el terreno.

Señala que Don Nicolas (padre de la actora) abrió una puerta en el muro derecho del camino o acceso 'entremurado' con la finalidad de dar entrada de vehículos a su propiedad (el acceso peatonal lo abrió y lo tiene desde el camino público del Fontarrón) y el padre de los demandantes, una vez superada la puerta de acceso a la finca de Don Nicolas desde este camino o acceso litigioso, instaló de modo trasversal, y a continuación de aquélla, una puerta que impedía el acceso desde aquél lugar, a salvo exclusivamente a las personas que se dirigieran a la finca de su propiedad.

Incluso, a través del acceso o camino al que nos venimos refiriendo, por el subsuelo del mismo, discurre una conducción de abastecimiento de agua potable que tomada de la red municipal que discurre por el camino público de El Fontarrón lleva el agua potable a la finca de los demandados, situada al fondo del camino 'entremurado' litigioso.

En consecuencia, desde el año 1973 en que el padre de los demandados enajenó una parte de su finca al padre de la recurrida Don Nicolas y hasta Agosto de 2014, el referido camino o acceso litigioso se ha venido utilizando para acceder a la parcela NUM003 de los demandados y también a la NUM002 .

Manifiesta que si el terreno era suyo en origen, ¿por qué permiten un muro que parte su finca en dos?.

¿y porque instalar una puerta para acceder con su coche desde ese camino que dicen que es de su propiedad, añadiendo una barrera arquitectónica artificial a su libre acceso?. Es inexplicable.

Y la mima pregunta cabe hacerse cuando han instalado la otra puerta peatonal: ¿Pará qué instalar una puerta que accede al camino, si según la actora recurrida el terreno sobre el que discurre el camino es suyo? La existencia de una conducción subterránea de agua a lo largo de todo el camino hasta la caseta situada a la entrada de la finca de los demandados, conocida y consentida por la actora y anteriormente su padre, en la que se encuentra el contador de agua potable.

Dice que, en conclusión: A la vista de todo lo expuesto, resulta evidente que el procedimiento adecuado debería haber sido el declarativo correspondiente ejercitando una acción reivindicatoria, dado que lo esencial hubiera sido obtener un pronunciamiento por parte del Juzgado a cerca de hasta dónde llega la propiedad de la parcela de la actora-recurrida y si el camino es propiedad de la demandante (resto de la finca matriz), o forma parte de su finca y de forma acumulada a esta, si se quiere, la acción negatoria instada.



CUARTO.- Del mismo modo tampoco se estima el último motivo del recurso por los siguientes motivos: La finca de la demandante, según descripción del contrato de compraventa de 12 de Noviembre de 1973 no linda más que por un lado con camino público. Con el resto de los linderos linda con fincas privadas (del vendedor).

Figura también que se halla libre de cargas, y, lo que es más importante, mide por un lado 40 m, (según el plano firmando por comprador y vendedor el 17 de Noviembre de 1973) por otro 15 m. y de lado a lado 52 m. , lo que otorgaría a la finca una superficie media de 1430 metros cuadrados y no de mil metros cuadrados como se dice en el contrato de compraventa.

De la lectura del contrato se desprende que se vende como cuerpo cierto, pues no existía un plano específicamente detallado con mediciones concretas, ni tampoco se decía la medición exacta. Al contrario se decía que tendría unos mil metros cuadrados aproximadamente lo que iba en contra del propio documento firmado días antes (el 17 de Noviembre de 1973) donde se firmaba el plano citado.

Según el catastro la finca NUM002 mide 1405 metros cuadrados y según el informe del perito de la actora 1590 metros cuadrados.

Lo más importante a tener en cuenta es el lindero norte que, según contrato de 1973 medía 40 metros y realmente ahora mide 40,98 m., es decir, que el pretendido paso queda absorbido por la finca del actor, pues se hubiera reducido a 0,98 m. (40,98-40), lo que no cuadraría con la realidad pues la parte demandada pretende que el paso fuera de una anchura de más de 3 metros.

- Del documento 12 (fotografía) aportado con la demanda se desprende que no existía inicio de paso alguno sino que todo el lateral norte de la finca NUM002 (de la actora) que va a dar a camino público estaba cerrado y sin paso alguno por la zona que ahora se dice la existencia de paso: - Es cierta la existencia de una serie de incógnitas en relación a la existencia o no del paso. Por un lado que no tiene sentido que la propia actora instale una puerta para acceder con coche desde donde se dice el paso, así como la construcción de una pared que soporte la puerta; así como la existencia de una conducción subterránea de agua por el pretendido paso.

Precisamente lo anterior ha sido lo que ha originado la confusión. No obstante, se ha de atender a los títulos de compra; a la inexistencia de cargas en los mismos; a los linderos en el momento de la compra; a la superficie en aquél momento que casi coincide con la actual: a la documental fotográfico de entonces donde no se reflejaba el doble muro hoy existente, ni tampoco existía entonces la entrada actual del pretendido paso.

El hecho de que haya o no una tubería de agua enterrada no supone más que ello, esto es, la posible permisión de una de las partes en que ello sea así o que se haya construido de manera oculta, y ello por no existir documento que lo autorice.

- No es admisible pensar que la actora tenga que ejercitar una acción reivindicatoria, cuando los propios demandados no han reconocido ser titulares de tal paso o extensión de terreno.

- En cualquier caso la parte actora ha solicitado como petición subsidiaria la extinción de la servidumbre, a lo que habría que acceder siempre en base a que la finca de los demandados tiene acceso directo a un camino público. No tendría sentido mantener tal paso, por lo que con arreglo normativa sobre extinción de servidumbres de paso establecida en el C.Civil, procedería la eliminación de la servidumbre.

- Esta Sala mantiene el conjunto de argumentos expuestos en la instancia y que vienen contenidos con minuciosidad en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida y a los que se remite íntegramente la Sala, no repitiéndose por no estimarse necesario.



QUINTO. - Por último solicita la no imposición de costas en 1ª Instancia, lo que también se desestima, procediendo de conformidad con el art. 394 de la LECivil la imposición de costas en 2ª instancia.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Enrique , Dª. Clara y Dª. Coral contra la Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Arenas de San Pedro (Ávila), confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo las costas de esta alzada a los recurrentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.