Sentencia CIVIL Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 104/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00049/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 48 1 2015 0000373
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000059 /2016
Recurrente: Alvaro
Procurador: FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE
Abogado: LUCIA MIGUEL ORTEGA
Recurrido: Belinda
Procurador: MARIA ANGELES SANTAMARIA BLANCO
Abogado: DAVID DEL CAMPO ALONSO
SENTENCIA Nº 49
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS
LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIOCHO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación número 104 de 2017, dimanante del Procedimiento Modificación de Medidas
Supuesto Contencioso nº 59/16 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la resolución de fecha 14 de Diciembre de 2016, siendo parte demandante apelante DON
Alvaro , representado ante este Tribunal por el Procurador Don Fernando Santamaría Alcalde y defendido
por la Procuradora Doña Lucia Miguel Ortega; y como parte demandada apelada impugnante DOÑA Belinda
, representada ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Ángeles Santamaría Blanco y defendida por
el Letrado Don David del Campo Alonso.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedes de hecho de la resolución apelada, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO SANTAMARÍA ALCALDE en nombre de D. Alvaro contra Dª. Belinda , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. ÁNGELES SANTAMARÍA BLANCO, y en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas por esta demanda, y mantengo, en sus propios términos, las medidas acordadas por la SAP de Burgos, de fecha 25-06-2012, rollo de apelación 71/2012 .

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.'

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Alvaro se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 3 de Octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de D. Alvaro se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 14-12-2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que se desestima la demanda de modificación de medidas en la que se interesaba la reducción de la pensión de alimentos fijada en su día para las dos hijas menores del matrimonio (de 350 €/mes a 50 €/mes para cada una) y la extinción de la pensión compensatoria fijada en favor de la esposa (400 €/mes), y se omite pronunciamiento sobre la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de Belinda , en la que se interesaba un incremento de la pensión alimenticia en favor de las hijas del matrimonio hasta los 600 €/mes para cada una.

En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender que: 1. Está probada la importante disminución de los ingresos del progenitor, albañil de profesión y afectado por la crisis inmobiliaria, y la asunción por su parte de importantes gastos correspondientes a bienes gananciales que se le impusieron en la sentencia de divorcio.

2. Está probado que la esposa ha conseguido acceder al mercado laboral, cuando la sentencia de divorcio contempló para fijar la pensión indefinida de 400 €/mes un escenario en el que la esposa no iba a poder trabajar.

3. No consta que las hijas estén cursando los estudios que se invocan, ni que hayan aumentado sus necesidades. En todo caso, al levantamiento de dichas necesidades debería contribuir la madre, que actualmente tiene trabajo y unos ingresos superiores a los del padre que solo percibe la ayuda de inserción de 426 €/mes.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e impugna la sentencia por entender, en síntesis, que: 1. El actor sigue ocultando sus reales ingresos como ya ocurrió en el proceso de divorcio, por lo que debe mantenerse la pensión compensatoria en los términos ya establecidos.

2. Ello unido a las mayores necesidades de las hijas al hacerse mayores de edad y cursar estudios superiores justifica una elevación de la pensión alimenticia hasta 600 € para cada una de ellas.



SEGUNDO.-LA SITUACIÓN ECONÓMICA DE LOS PROGENITORES.

La prueba practicada en autos (especialmente las declaraciones de IRPF de los ejercicios de 2012 y 2013 y 2014, el informe de vida laboral y los extractos bancarios que acreditan el cobro de una renta de inserción de 426 €/mes) permite tener por probado que los ingresos del actor se han reducido desde los años 2011 y 2012, que fueron los que tuvieron en cuenta las sentencias en el proceso de divorcio, tanto en primera instancia como en apelación.

Ahora bien, no consta con la debida claridad la verdadera entidad de esa disminución porque: 1. Ya en el procedimiento de divorcio las sentencias de primera y segunda instancia se hicieron eco de la ocultación por parte del hoy recurrente de sus reales ingresos, conducta que se ha vuelto a reproducir en el presente procedimiento, que se inició por demanda en la que el actor manifestaba no tener más ingresos que la renta de inserción de 426 €/mes, para terminar reconociendo, ante la prueba practicada de contrario, que su empresa estaba realizando, ya antes de la presentación de la demanda, una obra de vivienda unifamiliar en la localidad de DIRECCION000 y que había realizado otras obras anteriores aunque de escasa entidad.

2. El actor está dado de alta como autónomo y paga los impuestos por actividades económicas. En las fotos unidas a los autos de la obra llevada a cabo en la localidad de DIRECCION000 puede observarse que posee y se vale para su profesión de constructor de grúa, vehículos y diversa maquinaria propia de su actividad empresarial.

3. Como bien dice la sentencia de instancia, la aplicación del régimen tributario de módulos impide, más allá de una mera estimación, conocer con precisión el real nivel de gastos e ingresos del interesado a la hora de declarar su impuesto de IRPF.

4. Los gastos siguen siendo análogos a los contemplados en las sentencias de divorcio.

Por otro lado, es lo cierto que, frente a la previsión negativa formulada por las sentencias dictadas en el previo juicio de divorcio, la esposa ha conseguido acceder, aunque sea con cierta precariedad, al mercado laboral, y actualmente trabaja a tiempo completo como interina para la Gerencia de Servicios Sociales en la Residencia Fuentes Blancas de Burgos, como ayudante de cocina.

De la misma manera que el actor/recurrente hurta el conocimiento de sus reales ingresos, la recurrida también se limita a aportar la primera página de su contrato de trabajo (ver documento 27 de la contestación a la demanda al folio 180 de los autos) y nada dice sobre el sueldo que cobra, y ello a pesar de que una y otra parte fueron requeridas por el Decreto de 23-2-2016 para la aportación a la vista de las 6 últimas nóminas y las 2 últimas declaraciones de la renta, lo cual es coherente con lo establecido en el art. 770.1 LEC

TERCERO.-LAS NECESIDADES DE LAS DOS HIJAS MAYORES DE EDAD DEL MATRIMONIO.

No se ha demostrado suficientemente en autos que las hijas del matrimonio, hoy mayores de edad, hayan aumentado sus necesidades por el solo hecho de cursar Educación Infantil o un módulo de diseño.

En cualquier caso, tratándose de mayores de edad rige la regla de la proporcionalidad entre los ingresos del alimentante y las necesidades del alimentista, de conformidad con lo previsto en el art. 146 C.C .

Y, conforme al art. 145 del mismo texto legal , cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.



CUARTO.- CONCLUSIÓN: MANTENIMIENTO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA Y REDUCCIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA.

A la vista de cuanto se considera probado, e, incluso de la falta de levantamiento por los progenitores de la carga de la prueba que les corresponde, cabe concluir: 1. Que al constar que los ingresos del progenitor se han reducido pero no en qué concreta medida, mientras que los gastos siguen siendo los mismos, y al constar también que la esposa trabaja en la actualidad, aunque se ignora cuál es su sueldo, podemos apreciar un cambio de circunstancias que, si bien no justifica la extinción de la pensión compensatoria (máxime cuando el acceso al mercado laboral de la esposa sigue siendo no definitivo), sí justifica la reducción de su cuantía a 200 €/mes.

2. La falta de prueba de la concreta entidad de la reducción de ingresos del progenitor, la falta de prueba de un actual y concreto aumento de necesidades de las hijas mayores de edad en periodo de formación, unido a la falta de prueba del montante del sueldo de la madre, que también ha de contribuir en proporción a sus ingresos a los alimentos de sus hijas, aconsejan mantener - y no aumentar o disminuir, como reclaman respectivamente cada progenitor en la demanda y en la reconvención - la pensión alimenticia fijada en su día a cargo del progenitor de 350€/mes para cada una de las dos hijas.



QUINTO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., no procede hacer expresa condena en las costas ni en la primera instancia, ni en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alvaro contra la sentencia dictada en fecha 14-12-2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos , y desestimando la impugnación de la misma sentencia formulada por la representación de Belinda , debemos revocar y revocamos la expresada sentencia y, con estimación parcial de la demanda de modificación de medidas y desestimación íntegra de la reconvención, debemos reducir y reducimos la pensión compensatoria en favor de Belinda y a cargo de D. Alvaro a la cantidad de 200 €/mes, manteniendo en lo demás, los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas ni en la primera instancia, ni en el presente Recurso de Apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.